STJ AREsp 2378260

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. POSSE ILEGAL DE TRÊS ARMAS DE FOGO, SENDO UMA COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA N. 7/STJ. ARGUIDA VIOLAÇÃO DO ART. 44, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. No caso, para que fosse possível a análise do pleito absolutório em relação à arma de fogo com número de série suprimido e, por consequência, do pedido de desclassificação para o art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003, relativamente à apreensão de outras 2 armas, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Com efeito, fundamentada a condenação nos elementos probatórios colhidos nas searas inquisitorial e judicial, não se verifica a arguida violação ao art. 155 do Código de Processo Penal. 3. A tese relativa ao art. 44, § 3º, do Código Penal, não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, que sobre ela não emitiu expresso juízo de valor, inexistindo o requisito do prequestionamento, motivo pelo qual não pode ser analisada, ante o que preceitua a Súmula n. 211/STJ. Persistindo a omissão, cabia ao recorrente ter alegado, nas razões do seu apelo especial, a ocorrência de violação ao art. 619 do Código de Processo Penal, ônus do qual não se desincumbiu. 4. Conforme o entendimento desta Corte, "o prequestionamento ficto é possível até mesmo na esfera penal, desde que no recurso especial tenha o recorrente apontado violação ao art. 619 do CPP (dispositivo do CPP correspondente ao art. 1.022 do CPC), a fim de permitir que o órgão julgador analise a (in)existência do vício assinalado e, acaso constatado, passe desde então ao exame da questão suscitada, suprimindo a instância inferior, se necessário, consoante preleciona o art. 1.025 do CPC" (AgRg no REsp n. 1.669.113/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 19/4/2018, DJe 11/5/2018). 5. Agravo regimental desprovido . RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por DANIEL POLESE VIDALETTI contra a decisão em que reconsiderei a decisão agravada, a fim de conhecer parcialmente do agravo em recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 10 dias-multa, pela prática do crime do art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003. O Tribunal de origem negou provimento ao apelo do réu, nos termos da ementa de e-STJ fl. 553: APELAÇÃO CRIME. POSSE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO, UMA COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA AFASTADA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 12 DA LEI DE ARMAS. DESCABIMENTO. ARTEFATO COM NUMERAÇÃO RASPADA, NÃO IDENTIFICÁVEL EM EXAME VISUAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDOS DE ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. APELO DEFENSIVO IMPROVIDO. Opostos embargos de declaração, foram eles parcialmente acolhidos, "para reconhecer a incidência da confissão espontânea parcial e realizar a compensação parcial entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, reduzindo, assim, a sanção carcerária para 03 anos e 03 meses de reclusão, mantidas as demais cominações do acórdão" (e-STJ fl. 590), como se denota da ementa a seguir transcrita (e-STJ fl. 587): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIAPROBATÓRIA, AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 619 DO CPP. VIA ELEITA QUE NÃO SE PRESTA PARA MERA REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ ENFRENTADA E DECIDIDA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA POR SE TRATAR DE RÉU MULTIRREINCIDENTE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. Nas razões do recurso especial, sustentou a defesa negativa de vigência ao art. 155 do Código de Processo Penal, na medida em que a Corte de origem negou a desclassificação do crime do art. 16, parágrafo único, inciso IV, para a norma do art. 12, caput, ambos da Lei n. 10.826/2003. Elencou as razões a seguir transcritas (e-STJ fl. 607): 33. Em relação ao armamento, sustentou que se destinavam à sua defesa pessoal, de seus familiares e dos estabelecimentos comerciais de sua família, sendo comprovados no caderno processual os relatos de violência patrimonial por eles sofridos. .. 35. Nesta perspectiva, conforme se depreende do teor do interrogatório prestado judicialmente (mídia de fl. 261), o réu reconheceu a posse irregular de apenas duas armas apreendidas em sua residência, quais sejam, (a) a pistola Taurus, calibre .380, com a numeração identificadora KOK46941, e (b) a pistola Taurus, calibre 6.35, com a numeração identificadora H28704, afirmando que as duas armas teriam por finalidade zelar pela sua segurança e de sua família no desempenho de suas atividades laborais. 36. Entretanto, em se tratando da terceira arma supostamente apreendida no interior de sua residência, identificada como sendo a pistola Taurus, calibre .380, com a numeração identificadora suprimida (arma que configurou o crime de posse irregular de arma de fogo de uso restrito), restou consignada como sendo de todo desconhecida pelo acusado, sendo que a única prova existente nos autos que menciona esta arma é a prova testemunhal dos policiais civis que efetivaram o cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão na residência do réu. Asseriu ilegalidade na dosimetria, postulando a integral compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Aduziu que o réu não é multirreincidente específico. Invocou a Súmula n. 545/STJ. Alegou que ele faz jus ao abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena e à substituição da sanção corporal por medidas restritivas de direitos. Inadmitido o apelo extremo, o recurso subiu a esta Corte por meio de agravo. A Presidência desta Corte não conheceu do agravo. Às e-STJ fls. 842/852, reconsiderei essa decisão, a fim de conhecer parcialmente do agravo em recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados (e-STJ fls. 857/862). O Ministério Público Federal manifestou-se conforme o parecer assim ementado (e-STJ fl. 836): AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. TEMA REPETITIVO 585. MULTIRREINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. Para se alterar a conclusão a que chegou o Tribunal de origem, no sentido de absolver o agravante ou desclassificar sua conduta, como pugna no recurso especial, seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado nesta esfera, a teor da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Não há como ser acolhido o pedido de compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a reincidência, pois, no caso dos autos o acusado possuía duas condenações com trânsito em julgado. 3. O regime inicial semiaberto foi fixado pois condizente com o que determina o artigo 33, § 2º b do Código Penal, notadamente pelo quantum alcançado - 3 anos e 3 meses de reclusão - e pela condição de reincidente do réu. 4. Parecer pelo desprovimento do agravo regimental. Nas razões do presente recurso, o agravante alega que não incidem os óbices das Súmulas n. 7 e 211/STJ. Reitera o pedido de absolvição quanto ao crime do art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003, ao argumento de que não há prova judicializada para amparar o édito condenatório em relação à terceira arma de fogo apreendida na residência do réu, que teria o número de série suprimido. Aduz que, "em que pese os agentes públicos tenham relatado que esta testemunha teria acompanhado os trabalhos de apreensão no interior da residência do réu, Anderson foi enfático ao afirmar que em nenhum momento adentrou na casa do acusado, complementando, ainda, que, enquanto a operação ocorria, encontrava-se na parte de fora de seu estabelecimento comercial, algemado e na companhia de policiais civis que estavam no local" (e-STJ fl. 875). Por consequência, assere que as condutas remanescentes, relativas à apreensão de outras 2 armas de fogo, configuram o delito do art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003. Reforça a ocorrência do prequestionamento implícito em relação ao art. 44, § 3º, do CP. Acerca da negativa de substituição da sanção corporal por medidas restritivas de direitos, assere que a decisão ora agravada incorreu em vedada reformatio in pejus, uma vez que acresceu nova fundamentação, não declinada pela Corte de origem, a fim de manter o indeferimento desse benefício. Ao final, requer a reconsideração da decisão agravada ou, caso contrário, o provimento do recurso pelo colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. POSSE ILEGAL DE TRÊS ARMAS DE FOGO, SENDO UMA COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA N. 7/STJ. ARGUIDA VIOLAÇÃO DO ART. 44, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. No caso, para que fosse possível a análise do pleito absolutório em relação à arma de fogo com número de série suprimido e, por consequência, do pedido de desclassificação para o art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003, relativamente à apreensão de outras 2 armas, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Com efeito, fundamentada a condenação nos elementos probatórios colhidos nas searas inquisitorial e judicial, não se verifica a arguida violação ao art. 155 do Código de Processo Penal. 3. A tese relativa ao art. 44, § 3º, do Código Penal, não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, que sobre ela não emitiu expresso juízo de valor, inexistindo o requisito do prequestionamento, motivo pelo qual não pode ser analisada, ante o que preceitua a Súmula n. 211/STJ. Persistindo a omissão, cabia ao recorrente ter alegado, nas razões do seu apelo especial, a ocorrência de violação ao art. 619 do Código de Processo Penal, ônus do qual não se desincumbiu. 4. Conforme o entendimento desta Corte, "o prequestionamento ficto é possível até mesmo na esfera penal, desde que no recurso especial tenha o recorrente apontado violação ao art. 619 do CPP (dispositivo do CPP correspondente ao art. 1.022 do CPC), a fim de permitir que o órgão julgador analise a (in)existência do vício assinalado e, acaso constatado, passe desde então ao exame da questão suscitada, suprimindo a instância inferior, se necessário, consoante preleciona o art. 1.025 do CPC" (AgRg no REsp n. 1.669.113/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 19/4/2018, DJe 11/5/2018). 5. Agravo regimental desprovido .