STJ EAREsp 2259657

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. NULIDADE NO COMPARTILHAMENTO DE PROVA. INTEGRALIDADE. SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. POSSIBILIDADE. AMPLO ACESSO ÀS PROVAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. DECISÃO AUTORIZADORA FUNDAMENTADA. EXISTÊNCIA. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APREENSÃO DE APARELHO CELULAR DE TERCEIRO. PROCEDÊNCIA DUVIDOSA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NECESSIDADE DE PERÍCIA. NÃO INDICAÇÃO CONCRETA DO PREJUÍZO. OUTRAS PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. FLAGRANTE DELITO. DELITO DE RESISTÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM AFASTADO. UMA DAS QUALIFICADORAS UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. TENTATIVA. ITER CRIMINIS. FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA. SÚMULA N. 7/STJ. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA NÃO CONFIGURADA. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Quanto à preliminar de nulidade no compartilhamento de provas, o Tribunal de origem a afastou sob os aspectos da cautelaridade da prova, do contraditório postergado e ausência de prejuízo ao exercício da ampla defesa e do contraditório. Consignou, ainda, que a decisão de compartilhamento, apesar de sucinta, especificou detalhes imprescindíveis à compreensão das partes. O argumento de não compartilhamento da integralidade da extração de dados não foi solucionado pela Corte originária, razão porque incidem os óbices das Súmulas n. 282 e 356 do STF, por ausência de prequestionamento. 1.1. Nos termos da jurisprudência desta Corte "Para a observância do devido processo legal e do contraditório, não é necessário que haja absoluta identidade de partes entre o processo de que se empresta a prova e o processo para o qual esta é emprestada, pois o contraditório sobre a prova (contraditório postergado ou diferido) satisfaz esses princípios. A circunstância de o agravante não haver participado originariamente da elaboração da prova não impede que ela seja empregada no processo em que ele figura como acusa" (AgRg no RHC 140.259/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/4/2021, DJe 9/4/2021). 1.2. Tendo sido considerado pela origem que à defesa foi franqueado acesso amplo, integral e irrestrito aos autos em que produzida a prova compartilhada (autos n. 5002683-25.2019.8.24.0030, n. 5002472-86.2019.8.24.0030 e n. 5000222-46.2020.8.24.0030), inexistindo prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, não é possível a esta Corte concluir de modo diverso, sob pena de incidir a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 1.3. Existindo decisão fundamentada autorizando o empréstimo da prova, é certo também que a reversão do julgado para fins de reconhecimento da sua inexistência, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível a teor da Súmula n. 7/STJ. 2. No que se refere à nulidade a respeito da apreensão de celular do ora agravante, o fato de terceiro não descrito no mandado encontrar-se no local que era alvo das investigações, onde haviam inúmeros objetos de origem ilícita, permitiu a apreensão e acesso ao aparelho, pois este objeto poderia ser de procedência duvidosa e servir de prova à infração. 2.1. "Segundo a Teoria do Encontro Fortuito de Provas (princípio da serendipidade), admitida pela jurisprudência desta Corte, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de investigação de outro delito regularmente autorizadas, ainda q ue inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução das diligências das quais se originaram os elementos probatórios" (AgRg no HC n. 861.941/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 11/12/2023). Nesse contexto, não há se falar em desvio de finalidade no cumprimento do mandado judicial, mas sim em descoberta inevitável, não se verificando irregularidade na referida diligência. 3. No que tange à quebra da cadeia de custódia, em razão da ausência de laudo técnico elaborado por perito oficial, não obstante se queira discutir a necessidade de realização de perícia nos celulares apreendidos em outra ação penal, há empecilho ao acolhimento do pleito. Isso porque o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração de prejuízo, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP, (pas de nullité sans grief). 3.1. O agravante sustenta que foi inviabilizado o exercício efetivo do contraditório, sem a demonstração de como isto teria se dado, pois o relatório de investigação trazia meras capturas de tela, áudios e imagens do aparelho celular, disponibilizados à defesa, além de inexistir alegação concreta de que teriam sido manipulados ou de outra forma adulterados. Soma-se a isso, ao fato de tentar tornar inúteis tais elementos informativos, olvidando do restante das provas constantes nos autos que levam à condenação, notadamente considerando que o agravante foi abordado pelo policial militar Marcelo Alves Madeira logo após efetuar o arrombamento da porta do veículo. 4. O delito de resistência restou configurado, entendendo o TJ estarem presentes as elementares do tipo, não sendo possível alterar as premissas daquela Corte sob pena de incidência da Súmula n. 7/STJ. 5. No que se refere à pena-base do delito de furto, o TJ também afastou a ocorrência de bis in idem, uma vez que, na presença de duas qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para recrudescer a pena-base. Tal entendimento encontra guarida na jurisprudência desta Corte. Além disso, tem-se que o agravante é portador de maus antecedentes. 5.1. O refazimento da dosimetria da pena neste Superior Tribunal de Justiça tem caráter excepcional, somente admitido sob a existência de manifesta ilegalidade, hipótese não configurada nestes autos, sob pena de incidência da Súmula n. 7/STJ. 5.2. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, "a avaliação do iter criminis percorrido pelo agravante, para que seja aplicado o grau máximo da fração pela tentativa, enseja o revolvimento de fatos e provas, vedado no recurso especial, conforme Súmula n. 7 do STJ" (AgRg no REsp n. 1.480.639/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 13/6/2016) (AgRg no AREsp n. 1.403.710/TO, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/3/2019). 6. A participação de menor importância não foi reconhecida pelo Tribunal a quo, pois o recorrente teria contribuído sobremaneira para a execução do crime com a escolha do local e dos veículos, além de vigiar o espaço para o comparsa consumar a subtração. De fato, para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 7. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por JOSÉ FLÁVIO DE MELLO JUNIOR contra a decisão de fls. 569/586, em que se conheceu do agravo, negando provimento ao recurso especial do ora agravante. O agravante, nas razões do presente recurso, sustenta que o simples compartilhamento pautado na cautelaridade da prova e do contraditório postergado não podem justificar o atropelo de procedimentos atinentes ao corpo de delito da prova, sendo aplicável, no caso, o prequestionamento ficto. Alega a desnecessidade em adentrar aos pormenores da persecução penal para identificar o fato de que os terceiros não eram alvos da busca e apreensão, e que, portanto, não poderiam ter seus bens apreendidos, havendo prejuízo flagrante, uma vez que tal meio de prova indicou a sua participação nos delitos imputados. Afirma que se está a discutir se a conduta supostamente praticada tem o condão de gerar alguma ameaça ou violência em desfavor da autoridade no delito de resistência, pois se tratou apenas de uma fuga. Salienta que o depoimento do agente público não deve servir, per se, a embasar uma condenação criminal. Assegura que a análise da dosimetria da pena prescinde de reexame fático ou probatório aprofundado. Ressalta que o quer é o reconhecimento da violação ao princípio do ne bis in idem. Alega ausência de fundamentação em relação à valoração negativa das circunstâncias judiciais que aumentaram as penas-base. Aduz a necessidade de redução de pena no patamar máximo de 2/3 quanto à tentativa, além do reconhecimento da participação de menor importância, prescindindo do reexame aprofundado de provas. Requer a reconsideração da decisão agravada ou o seguimento do agravo regimental ao colegiado para que seja provido o recurso especial. É o relatório EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. NULIDADE NO COMPARTILHAMENTO DE PROVA. INTEGRALIDADE. SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. POSSIBILIDADE. AMPLO ACESSO ÀS PROVAS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. DECISÃO AUTORIZADORA FUNDAMENTADA. EXISTÊNCIA. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APREENSÃO DE APARELHO CELULAR DE TERCEIRO. PROCEDÊNCIA DUVIDOSA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NECESSIDADE DE PERÍCIA. NÃO INDICAÇÃO CONCRETA DO PREJUÍZO. OUTRAS PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. FLAGRANTE DELITO. DELITO DE RESISTÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM AFASTADO. UMA DAS QUALIFICADORAS UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. TENTATIVA. ITER CRIMINIS. FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA. SÚMULA N. 7/STJ. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA NÃO CONFIGURADA. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Quanto à preliminar de nulidade no compartilhamento de provas, o Tribunal de origem a afastou sob os aspectos da cautelaridade da prova, do contraditório postergado e ausência de prejuízo ao exercício da ampla defesa e do contraditório. Consignou, ainda, que a decisão de compartilhamento, apesar de sucinta, especificou detalhes imprescindíveis à compreensão das partes. O argumento de não compartilhamento da integralidade da extração de dados não foi solucionado pela Corte originária, razão porque incidem os óbices das Súmulas n. 282 e 356 do STF, por ausência de prequestionamento. 1.1. Nos termos da jurisprudência desta Corte "Para a observância do devido processo legal e do contraditório, não é necessário que haja absoluta identidade de partes entre o processo de que se empresta a prova e o processo para o qual esta é emprestada, pois o contraditório sobre a prova (contraditório postergado ou diferido) satisfaz esses princípios. A circunstância de o agravante não haver participado originariamente da elaboração da prova não impede que ela seja empregada no processo em que ele figura como acusa" (AgRg no RHC 140.259/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/4/2021, DJe 9/4/2021). 1.2. Tendo sido considerado pela origem que à defesa foi franqueado acesso amplo, integral e irrestrito aos autos em que produzida a prova compartilhada (autos n. 5002683-25.2019.8.24.0030, n. 5002472-86.2019.8.24.0030 e n. 5000222-46.2020.8.24.0030), inexistindo prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, não é possível a esta Corte concluir de modo diverso, sob pena de incidir a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 1.3. Existindo decisão fundamentada autorizando o empréstimo da prova, é certo também que a reversão do julgado para fins de reconhecimento da sua inexistência, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível a teor da Súmula n. 7/STJ. 2. No que se refere à nulidade a respeito da apreensão de celular do ora agravante, o fato de terceiro não descrito no mandado encontrar-se no local que era alvo das investigações, onde haviam inúmeros objetos de origem ilícita, permitiu a apreensão e acesso ao aparelho, pois este objeto poderia ser de procedência duvidosa e servir de prova à infração. 2.1. "Segundo a Teoria do Encontro Fortuito de Provas (princípio da serendipidade), admitida pela jurisprudência desta Corte, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de investigação de outro delito regularmente autorizadas, ainda q ue inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução das diligências das quais se originaram os elementos probatórios" (AgRg no HC n. 861.941/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 11/12/2023). Nesse contexto, não há se falar em desvio de finalidade no cumprimento do mandado judicial, mas sim em descoberta inevitável, não se verificando irregularidade na referida diligência. 3. No que tange à quebra da cadeia de custódia, em razão da ausência de laudo técnico elaborado por perito oficial, não obstante se queira discutir a necessidade de realização de perícia nos celulares apreendidos em outra ação penal, há empecilho ao acolhimento do pleito. Isso porque o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração de prejuízo, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP, (pas de nullité sans grief). 3.1. O agravante sustenta que foi inviabilizado o exercício efetivo do contraditório, sem a demonstração de como isto teria se dado, pois o relatório de investigação trazia meras capturas de tela, áudios e imagens do aparelho celular, disponibilizados à defesa, além de inexistir alegação concreta de que teriam sido manipulados ou de outra forma adulterados. Soma-se a isso, ao fato de tentar tornar inúteis tais elementos informativos, olvidando do restante das provas constantes nos autos que levam à condenação, notadamente considerando que o agravante foi abordado pelo policial militar Marcelo Alves Madeira logo após efetuar o arrombamento da porta do veículo. 4. O delito de resistência restou configurado, entendendo o TJ estarem presentes as elementares do tipo, não sendo possível alterar as premissas daquela Corte sob pena de incidência da Súmula n. 7/STJ. 5. No que se refere à pena-base do delito de furto, o TJ também afastou a ocorrência de bis in idem, uma vez que, na presença de duas qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para recrudescer a pena-base. Tal entendimento encontra guarida na jurisprudência desta Corte. Além disso, tem-se que o agravante é portador de maus antecedentes. 5.1. O refazimento da dosimetria da pena neste Superior Tribunal de Justiça tem caráter excepcional, somente admitido sob a existência de manifesta ilegalidade, hipótese não configurada nestes autos, sob pena de incidência da Súmula n. 7/STJ. 5.2. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, "a avaliação do iter criminis percorrido pelo agravante, para que seja aplicado o grau máximo da fração pela tentativa, enseja o revolvimento de fatos e provas, vedado no recurso especial, conforme Súmula n. 7 do STJ" (AgRg no REsp n. 1.480.639/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 13/6/2016) (AgRg no AREsp n. 1.403.710/TO, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/3/2019). 6. A participação de menor importância não foi reconhecida pelo Tribunal a quo, pois o recorrente teria contribuído sobremaneira para a execução do crime com a escolha do local e dos veículos, além de vigiar o espaço para o comparsa consumar a subtração. De fato, para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 7. Agravo regimental desprovido.