STJ RHC 182238

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. "OPERAÇÃO GRÃO BRANCO". TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. QUASE 4 (QUATRO) TONELADAS DE COCAÍNA. POSIÇÃO DE DESTAQUE NA ORCRIM. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. LÍDER DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Extraiu-se dos autos que o Tribunal de origem não reconheceu a nulidade alegada pela defesa, uma vez que, in casu, embora parte dos documentos estivesse sob sigilo, destacou-se que, "detectado o equívoco, franqueou tanto à defesa quanto à acusação a possibilidade do exercício do contraditório e da ampla defesa, com possibilidade de saneamento de qualquer mácula" (fl. 744), sendo que "foi concedido o prazo inicial de 10 (dez) dias. Em seguida, atendendo a um pedido feito pela defesa do paciente, foi prorrogado o prazo para a defesa do paciente em mais 15 (quinze) dias, de modo a permitir a análise integral dos documentos que tiveram o sigilo levantado" (fl. 744). 2. O "Juízo intimou todos os representantes legais em todas as ações penais da Operação Grão Branco oportunizando às defesas a oportunidade de requererem a reinquirição de testemunhas já ouvidas, oitiva de novas testemunhas, bem como, complementação de interrogatórios já levados a efeito nas respectivas ações penais" (fls. 743-744). Todavia, após o levantamento do sigilo dos documentos e a concessão de prazo para que as defesas pudessem acessar os relatórios, a defesa do recorrente não requereu a realização de novas provas. Além disso, o Tribunal a quo consignou que "Em momento algum a defesa apontou indícios de adulteração dos arquivos" (fl. 755), concluindo que, "diferentemente do que alegado pelo impetrante, não chegou ao conhecimento deste magistrado nenhum procedimento inacessível à defesa" (fl. 755). 3. "O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). Dessa forma, não se pode falar em nulidade do processo, uma vez que, na hipótese dos autos, não restou demonstrado o prejuízo à defesa" (AgRg no REsp 1935350/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021). 4. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por ARY FLAVIO SWENSON HERNANDES, contra decisão que negou provimento ao recurso em habeas corpus. Consta dos autos que o agravante teve a prisão preventiva decretada no âmbito da "Operação Grão Branco", deflagrada para investigar a existência de organização criminosa estruturada para a prática de crimes de associação para o tráfico de drogas e inúmeros atos de lavagem de capitais. O recorrente foi denunciado como incurso no artigo 2º, caput, da Lei n. 12.850/03 (organização criminosa), com incidência da agravante estabelecida no §3º (exercer o comando da organização criminosa) e da causa de aumento de pena descrita no §4º, V (transnacionalidade da organização). Impetrado writ perante a Corte de origem, a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região denegou, por unanimidade, a ordem pleiteada no Habeas Corpus n. 1033633-48.2022.4.01.0000. Segue a ementa do acórdão (fls.766-768): "PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. "OPERAÇÃO GRÃO BRANCO". TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. QUASE 4 (QUATRO) TONELADAS DE COCAÍNA. POSIÇÃO DE DESTAQUE NA ORCRIM. ART. 304 DO CÓDIGO PENAL E ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONTEMPORANEIDADE DOS FATOS JUSTIFICADORES. REITERAÇÃO DELITIVA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. INSTRUÇÃO CRIMINAL. REQUISITOS LEGAIS DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. PRESENÇA. MEDIDAS ALTERNATIVAS. IMPOSSIBILIDADE. EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Consta dos autos que o custodiado, paciente, é principal líder da organização criminosa voltada para o tráfico transnacional de drogas. 2. Inconteste a presença do fumus comissi delicti, consubstanciado nos indícios suficientes de autoria ou participação e materialidade do delito que é imputado ao custodiado, ora paciente, e o periculum libertatis decorrente do perigo ou risco de que, em liberdade, ele reitere a prática delitiva, ou atrapalhe o curso da instrução criminal, nos termos dos artigos 312 e 313, I, ambos do Código de Processo Penal. 3. Conquanto a prisão preventiva seja exceção no ordenamento jurídico, sua decretação é possível como na espécie, para garantia da ordem pública e de aplicação da lei penal, pois há nos autos evidências de que o custodiado, ora paciente, possa concretamente reiterar a conduta criminosa. 4. No caso vertente, a decretação da prisão cautelar dos indiciados, dentre eles, o ora paciente, foi baseada em fortes justificativas, somadas aos relatos que indicam a prática contumaz de tráfico de drogas. Situação fática que atesta, de forma robusta, a periculosidade concreta dos indiciados, hábil a autorizar a decretação da segregação cautelar, na forma autorizada pelo art. 312 do Código de Processo Penal. 5. Pela análise da situação do ora paciente - possibilidade concreta de reiteração criminosa, bem assim pelo grau de reprovação de sua conduta e a excessiva quantidade drogas -, mostra-se incabível a aplicação das medidas alternativas à prisão, nos termos do art. 282 c/c o art. 319, ambos do Código de Processo Penal, sobretudo, porque se considera inviável, no caso vertente, a aplicação de cautelares diversas, pela sua insuficiência, notadamente, quando a segregação encontra-se justificada na gravidade dos delitos e para assegurar o regular desenvolvimento da instrução. 6. As condições subjetivas favoráveis alegadas na impetração em favor do ora paciente, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. 7. Descabe falar em excesso de prazo apta a justificar a revogação da prisão cautelar. Ante a ausência de indicativo concreto de eventual desídia dos órgãos de persecução penal e da complexidade do caso, prematura e injustificável se mostraria a soltura do paciente, sob a vazia alegação de excesso de prazo na tramitação do feito. 8. Ao contrário do quanto alegado na presente impetração, a tramitação da ação penal está ocorrendo de maneira célere pelo que se depreende da simples consulta à movimentação processual. O Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que a contagem de prazo comporta elasticidade autorizada pela complexidade dos fatos a serem apurados. 9. Inexistindo fato novo apto a ensejar a modificação do entendimento da autoridade apontada como coatora, deve ser mantida a citada decisão que decretou a prisão preventiva impugnada, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. 10. Do bem lançado parecer ministerial, extrai-se que "o paciente é o principal líder da organização criminosa, tendo domínio das ações praticadas pelos integrantes do grupo investigado. A decisão em que houve a decretação da prisão preventiva do paciente demonstra, de forma devidamente fundamentada, a manutenção dos requisitos ensejadores da segregação cautelar, diante da presença de indícios robustos de autoria e materialidade, no mínimo, dos crimes capitulados nos artigos 33 e 35, c/c 40, 1, da Lei nº 11.343/2006 no art. 2º, caput, da Lei nº 12.850/2003, bem como da necessidade assegurar a aplicação da lei penal e garantir a ordem pública. Nesse contexto, não há que se falar em fundamentação deficiente da decisão ou em ausência de requisitos para a decretação da segregação cautelar do paciente. É dizer, são robustas as provas de que o paciente lidera organização criminosa estruturada de forma profissional, fazendo do tráfico internacional de entorpecentes seu verdadeiro meio de vida. Assim, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva. Some-se a tudo isso a constatação de que a conduta do paciente demonstra efetivo risco à aplicação da lei penal, uma vez que já se valeu de concessão de saída temporária para evadir-se do território nacional, permanecendo por diversos anos foragido da justiça brasileira na Bolívia. Nesse contexto, forçoso reconhecer que, no presente caso, as medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal revelam-se insuficientes e inadequadas para garantir as ordens pública e econômica, a efetividade do processo e da jurisdição penal. (..), há que se considerar as circunstâncias do crime e a ocorrência de justificativa para o atraso na conclusão das apurações, o que se evidencia, na hipótese, por exemplo, pela complexidade do caso, que envolve inúmeros crimes e múltiplos investigados. Não fosse apenas isso, merece registro o fato de que o paciente constituiu nova defesa nos autos e requereu novo prazo para a apresentação da resposta à acusação. Em decisão proferida em 14/12/2021, o juízo consignou expressamente a impossibilidade de se designar a audiência de instrução pelo fato de o réu ter constituído nova defesa, que requereu novo prazo para a apresentação da resposta à acusação. Nesta ordem de ideias, forçoso reconhecer que, comprovada a materialidade e subsistente indícios robustos de autoria, e dada a necessidade de se garantir a aplicação da lei penal e a magnitude do risco, notadamente à ordem pública, causado pela reiterada prática de crimes de considerável potencial ofensivo pela organização criminosa liderada por Ary Flavio Swenson Hernandes, subsistem motivos mais do que suficientes para a manutenção da prisão preventiva decretada". 11. Ordem de habeas corpus denegada." Daí a interposição de recurso em habeas corpus, no qual sustentou a defesa violação à amplitude do direito de defesa, ao contraditório e ao princípio da paridade de armas. Argumentou que "as defesas não tiveram acesso a íntegra das perícias sobre os materiais apreendidos e demais elementos colhidos durante a fase investigativa e que subsidiaram a denúncia. Uma das inúmeras circunstâncias verificadas foi a ocultação dos diálogos extraídos dos aparelhos apreendidos" (fl. 821). Afirmou que "O prejuízo imposto à defesa é inequívoco, e o constrangimento ilegal consumado desde o inicio. Afinal, a defesa viu-se obrigada a apresentar a peça que inaugura o contraditório sem que tivesse tido acesso i) as provas já produzidas, selecionadas e utilizadas de forma parcial para sustentar a versão acusatória; e ii) ao resultado de diligências que há muito tinham sido determinadas por serem imprescindíveis à elucidação dos fatos (tais como perícias, quebras de sigilo etc.)" (fl. 834). Requereu, liminarmente, que fosse provido o recurso para "revogar a prisão preventiva do Recorrente, até a apreciação do mérito deste recurso, devido os inúmeros constrangimentos a que está submetido, bem como a suspensão do curso da ação penal n. 1002290-32.2021.4.01.3600 e aquelas que derivaram das provas cerceadas à defesa, objeto do presente recurso, quais sejam, n. 1001996-77.2021.4.01.3601 e 1000196- 77.2022.4.01.3601" (fl. 855). No mérito, requereu que fosse provido o recurso e reconhecido o "cerceamento de defesa e sonegação das provas, anulando-se toda a instrução processual, bem como reconhecendo a ilicitude daqueles produzidas a posteriori. Possibilitando, também, que a defesa apresente nova resposta à acusação com acesso amplo e irrestrito às provas, exercendo o efetivo contraditório e ampla defesa;" (fl. 855), bem como revogada a prisão preventiva do recorrente, ainda que fixadas as medidas cautelares diversas previstas no art. 319 do CPP. A liminar foi indeferida (fls. 866-869). As informações foram prestadas (fls. 874-906) O Ministério Público Federal, às fls. 909-920, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, nos termos da seguinte ementa (fls. 909-910): "RECURSO ORDINÁRIO. HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. OPERAÇÃO GRÃO BRANCO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. LÍDER DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. - Pretensão recursal de reconhecimento de cerceamento de defesa por sonegação das provas produzidas nos autos da ação penal, com anulação daquelas produzidas no curso da instrução, para a revogação da prisão preventiva. - A declaração da nulidade de ato processual exige a observância de quatro princípios básicos relativos ao tema: 1) nenhuma nulidade será declarada quando não houver prejuízo - princípio pas de nullité sans grief; 2) nenhuma das partes pode arguir nulidade a que tenha dado causa - princípio da lealdade ou boa-fé (art. 565 do CPP); 3) nenhuma das partes pode arguir nulidade que só interesse à parte contrária (art. 565 do CPP); 4) não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influenciado na apuração da verdade ou na decisão da causa (art. 566 do CPP). - No caso, não restou demonstrado pelo recorrente efetivo prejuízo ao seu direito de defesa, a ensejar a declaração de nulidade de toda a instrução probatória, porquanto, tão logo corrigidas as falhas de procedimento identificadas pelo magistrado de primeiro grau, foi dada vista dos autos às partes e concedido prazo para manifestação, bem como intimadas as defesas, com reabertura da possibilidade de requerimento de produção de novas provas. - No que tange à prisão preventiva, entendeu o Tribunal de origem que, conforme informado pela autoridade impetrada, a fase de instrução processual ainda não foi encerrada, existindo elementos suficientes para a manutenção da custódia cautelar. - Considerou, ainda, que, "diante da complexidade da causa, não se vislumbra excesso de prazo", destacando que demonstrada "concretamente a necessidade e adequação da manutenção da custódia cautelar, tendo em vista a existência de indícios suficientes que leva à conclusão de que o Paciente supostamente lidera organização criminosa com grande poderio econômico e estrutural que poderá facilmente se reorganizar, no caso da soltura do líder, indicando que as medidas cautelares diversas da prisão preventiva restariam inócuas para o fim de prevenção de novas infrações penais". - Parecer pelo não provimento do recurso ordinário em habeas corpus." Na sequência, neguei provimento ao recurso em habeas corpus (fls. 922-932). Daí o presente agravo regimental, no qual a defesa reitera os argumentos da inicial e ressalta que "a decisão monocrática merece reforma, eis que o cerceamento de defesa no bojo da ação originária é incontroverso, em que os órgãos persecutórios ocultaram inúmeros arquivos, violando a paridade de armas, a ampla defesa e o contraditório" (fl. 942). Aduz que " as supostas provas que subsidiam a manutenção da preventiva, a decisão primeva, bem como a própria ação penal, não foram disponibilizadas à Defesa ainda que supostamente produzidas no ano de 2019" (fl. 943). Sustenta que "a decisão agravada não observou a mácula oriunda da não preservação dos meios de prova pelos órgãos investigatórios, implicando em claro prejuízo à Defesa, o que também afeta o decreto prisional em desfavor do Agravante" (fl. 947). Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão da matéria ao colegiado. A defesa apresentou complementação à inicial às fls. 1.090-1.098 . É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. "OPERAÇÃO GRÃO BRANCO". TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. QUASE 4 (QUATRO) TONELADAS DE COCAÍNA. POSIÇÃO DE DESTAQUE NA ORCRIM. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. LÍDER DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Extraiu-se dos autos que o Tribunal de origem não reconheceu a nulidade alegada pela defesa, uma vez que, in casu, embora parte dos documentos estivesse sob sigilo, destacou-se que, "detectado o equívoco, franqueou tanto à defesa quanto à acusação a possibilidade do exercício do contraditório e da ampla defesa, com possibilidade de saneamento de qualquer mácula" (fl. 744), sendo que "foi concedido o prazo inicial de 10 (dez) dias. Em seguida, atendendo a um pedido feito pela defesa do paciente, foi prorrogado o prazo para a defesa do paciente em mais 15 (quinze) dias, de modo a permitir a análise integral dos documentos que tiveram o sigilo levantado" (fl. 744). 2. O "Juízo intimou todos os representantes legais em todas as ações penais da Operação Grão Branco oportunizando às defesas a oportunidade de requererem a reinquirição de testemunhas já ouvidas, oitiva de novas testemunhas, bem como, complementação de interrogatórios já levados a efeito nas respectivas ações penais" (fls. 743-744). Todavia, após o levantamento do sigilo dos documentos e a concessão de prazo para que as defesas pudessem acessar os relatórios, a defesa do recorrente não requereu a realização de novas provas. Além disso, o Tribunal a quo consignou que "Em momento algum a defesa apontou indícios de adulteração dos arquivos" (fl. 755), concluindo que, "diferentemente do que alegado pelo impetrante, não chegou ao conhecimento deste magistrado nenhum procedimento inacessível à defesa" (fl. 755). 3. "O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). Dessa forma, não se pode falar em nulidade do processo, uma vez que, na hipótese dos autos, não restou demonstrado o prejuízo à defesa" (AgRg no REsp 1935350/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021). 4. Agravo regimental desprovido.