STJ HC 1085181

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS CONTRA ACÓRDÃO DE REVISÃO CRIMINAL. SUBSTITUTIVIDADE DO WRIT. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO PESSOAL. ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. TEMA REPETITIVO 1.258/STJ. REINCIDÊNCIA. ART. 28 DA LEI DE DROGAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL SUPERVENIENTE. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE HIPÓTESE DO ART. 621 DO CPP. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS PARA DESCONSTITUIR O QUE FOI DECIDIDO PELA CORTE ESTADUAL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. 1. O habeas corpus não se presta, como regra, a substituir recursos próprios nem a revisão criminal, sendo cabível apenas para sanar ilegalidade flagrante, não podendo ser utilizado para rediscutir matérias já analisadas nas instâncias ordinárias sem novas provas. 2. O reconhecimento pessoal dispensa o rito formal do art. 226 do Código de Processo Penal quando se tratar de mera identificação de pessoa conhecida, em conformidade com a tese firmada no Tema 1.258/STJ. 3. A alegação de impossibilidade de caracterização da reincidência com base em condenação pelo art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não foi apreciada pelo Tribunal de origem, que a reputou reiteração de tese já examinada nas instâncias ordinárias, sendo vedada a apreciação per saltum pela Corte Superior, sob pena de supressão de instância. Ainda que assim não fosse, à época da sentença (2014) e do julgamento da apelação (2016), a orientação consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça era no sentido de que a conduta do art. 28 da Lei de Drogas não havia sido descriminalizada, mas apenas despenalizada, sendo apta a configurar maus antecedentes e reincidência, de modo que a valoração realizada nas instâncias ordinárias observou a jurisprudência então vigente. 4. A mudança de entendimento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da condenação, ainda que mais benéfica, não autoriza o ajuizamento de revisão criminal visando à sua aplicação retroativa. 5. A incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é afastada quando reconhecida a reincidência do réu à época da condenação, circunstância mantida no acórdão confirmatório e incompatível com a exigência legal de primariedade. 6. As teses apresentadas pela defesa não se enquadram nas hipóteses do art. 621 do Código de Processo Penal. 7. A desconstituição das conclusões firmadas pelo Tribunal de origem exigiria reexame aprofundado de provas da ação penal, o que é inadmissível em habeas corpus, razão pela qual não se identifica constrangimento ilegal a ser sanado. 8. Agravo regimental improvido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por PAULO DE BORBA contra decisão monocrática assim ementada (fl. 109): DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS CONTRA INDEFERIMENTO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. DESNECESSIDADE DE RITO FORMAL QUANDO SE TRATA DE PESSOA CONHECIDA. TEMA REPETITIVO 1258/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA EM RAZÃO DE PRÉVIA CONDENAÇÃO PELO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE HIPÓTESE DO ART. 621 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Writ indeferido liminarmente. Alega o agravante que a vedação ao habeas corpus substitutivo pode ser afastada diante de ilegalidade patente, por se tratar de hipótese excepcionalíssima, na qual se busca a correção de vícios evidentes aferíveis de plano, sem necessidade de dilação probatória. Sustenta que não houve supressão de instância, por se tratar de matérias estritamente jurídicas, cognoscíveis de ofício, especialmente quanto à reincidência pautada em condenação anterior pelo crime de posse de droga para consumo próprio e seus reflexos na dosimetria e no regime prisional. Defende que há flagrante ilegalidade, consubstanciada no reconhecimento pessoal em desconformidade com o rito legal, no indevido agravamento da reprimenda pela reincidência e na negativa do tráfico privilegiado sem fundamentação concreta. Requer, ao final, o conhecimento e o provimento do agravo regimental, com reconsideração da decisão ou sua submissão ao órgão colegiado para que seja concedida a ordem nos termos da inicial. Não abri vista à parte agravada. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS CONTRA ACÓRDÃO DE REVISÃO CRIMINAL. SUBSTITUTIVIDADE DO WRIT. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO PESSOAL. ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. TEMA REPETITIVO 1.258/STJ. REINCIDÊNCIA. ART. 28 DA LEI DE DROGAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL SUPERVENIENTE. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE HIPÓTESE DO ART. 621 DO CPP. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS PARA DESCONSTITUIR O QUE FOI DECIDIDO PELA CORTE ESTADUAL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. 1. O habeas corpus não se presta, como regra, a substituir recursos próprios nem a revisão criminal, sendo cabível apenas para sanar ilegalidade flagrante, não podendo ser utilizado para rediscutir matérias já analisadas nas instâncias ordinárias sem novas provas. 2. O reconhecimento pessoal dispensa o rito formal do art. 226 do Código de Processo Penal quando se tratar de mera identificação de pessoa conhecida, em conformidade com a tese firmada no Tema 1.258/STJ. 3. A alegação de impossibilidade de caracterização da reincidência com base em condenação pelo art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não foi apreciada pelo Tribunal de origem, que a reputou reiteração de tese já examinada nas instâncias ordinárias, sendo vedada a apreciação per saltum pela Corte Superior, sob pena de supressão de instância. Ainda que assim não fosse, à época da sentença (2014) e do julgamento da apelação (2016), a orientação consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça era no sentido de que a conduta do art. 28 da Lei de Drogas não havia sido descriminalizada, mas apenas despenalizada, sendo apta a configurar maus antecedentes e reincidência, de modo que a valoração realizada nas instâncias ordinárias observou a jurisprudência então vigente. 4. A mudança de entendimento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da condenação, ainda que mais benéfica, não autoriza o ajuizamento de revisão criminal visando à sua aplicação retroativa. 5. A incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é afastada quando reconhecida a reincidência do réu à época da condenação, circunstância mantida no acórdão confirmatório e incompatível com a exigência legal de primariedade. 6. As teses apresentadas pela defesa não se enquadram nas hipóteses do art. 621 do Código de Processo Penal. 7. A desconstituição das conclusões firmadas pelo Tribunal de origem exigiria reexame aprofundado de provas da ação penal, o que é inadmissível em habeas corpus, razão pela qual não se identifica constrangimento ilegal a ser sanado. 8. Agravo regimental improvido.