STJ AREsp 2961206

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EMPRESAS DISTRIBUÍDORAS E COMERCIANTES VAREJISTAS DE COMBUSTÍVEIS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA. CONTRIBUINTES DE FATO. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A orientação do STJ é no sentido de que "as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para afastar a incidência de tributos recolhidos pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato" (AgInt no AgInt no AREsp 1.787.265/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/10/2021, DJe de 18/10/2021). 2. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO MINISTRO AFRÂNIO VILELA: Em análise, agravo interno interposto pelo AUTO POSTO ALCANTARA LTDA. contra decisão que negou provimento ao recurso especial. Sustenta a parte agravante, em síntese (fls. 604-608): Conforme já delineado nos autos, o Exmo. Relator não conheceu do Agravo em Recurso Especial interposto pela agravante, por entender que a decisão recorrida está em consonância com entendimento do STJ. No entanto, com máxima vênia ao entendimento exarado pelo Nobre Ministro Relator, tem-se que , a matéria aqui discutida se coaduna com aquela emoldurada no Tema 1.125 do STJ. No Tema, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, firmou tese no sentido de que "o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." Dessa forma, é possível compatibilizar o Tema 1.125 do STJ com a sistemática da monofasia, porque no julgamento do Tema repetitivo os Nobres Ministros do Col. Superior Tribunal de Justiça decidiram pela exclusão do ICMS-ST da base do cálculo do PIS/COFINS, fundamentando que o contribuinte substituído não pode arcar com a majoração de sua carga tributária apenas pela peculiaridade em sua forma de operacionalizar a cobrança do tributo, não fazendo qualquer distinção quanto a forma de apuração das contribuições sociais em apreço. Portanto, aquele que assume o encargo financeiro está sim onerado pelo tributo estadual. .. Nota-se que a decisão retratada acima refere-se a caso idêntico ao dos autos, ou seja, trata-se de recurso especial interposto por comerciante varejista de combustíveis, não sendo questionada eventual ilegitimidade ativa para o pleito. Portanto, veja-se que o simples fato de a Agravante se encontrar submetida ao regime monofásico de tributação não implica isenção quanto ao recolhimento do PIS e da COFINS, visto que o ônus financeiro lhe será transferido de igual modo, uma vez que os efeitos tributários de sua apuração advém de uma cadeia plurifásica de incidência das referidas exações sobre o faturamento ou receita de cada elo dessa cadeia, tendo o legislador optado, por questões de conveniência administrativa, pela concentração do montante a ser recolhido ao longo de tal cadeia em seu primeiro elo. Tal fato não exime o contribuinte substituído de suportar o encargo financeiro decorrente dessa operação, uma vez que a parcela relativa ao ICMS-ST se encontra indevidamente incluída nas bases de cálculo do PIS e da COFINS apurados pelo regime monofásico. .. Destarte, deve ser conhecido o Agravo em Recurso Especial, para ser dado seguimento ao Recurso Especial, para que ao final seja reconhecido o direito da agravante à exclusão dos valores de ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, além do reconhecimento do direito à compensação ou restituição dos valores arcados nos 05 (cinco) anos anteriores à impetração do presente writ, de modo que a reforma da r. decisão monocrática proferida é medida que se impõe. Por fim, pugna pela reconsideração da decisão agravada ou pela submissão da questão ao Colegiado. É o relatório. EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EMPRESAS DISTRIBUÍDORAS E COMERCIANTES VAREJISTAS DE COMBUSTÍVEIS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA. CONTRIBUINTES DE FATO. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A orientação do STJ é no sentido de que "as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para afastar a incidência de tributos recolhidos pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato" (AgInt no AgInt no AREsp 1.787.265/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/10/2021, DJe de 18/10/2021). 2. Agravo interno desprovido.