STJ EAREsp 2147738

DIREITO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. JOGOS ELETRÔNICOS FIFA SOCCER E FIFA MANAGER. USO INDEVIDO DE NOME E IMAGEM DE ATLETA PROFISSIONAL. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TEORIA DA ACTIO NATA. TERMO INICIAL QUE DEPENDE DA APRECIAÇÃO DE QUESTÕES DE FATO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. No que tange à prescrição da ação de indenização decorrente do uso não autorizado da imagem de jogador de futebol, o termo inicial é a data da lesão do direito, e não a da respectiva ciência, que se dá no momento do lançamento dos jogos e a sua colocação no mercado de consumo (distribuição) - REsp 1.861.289/SP, Rel. p/ acórdão Ministra Maria ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe de 16/03/2021. 2. Na hipótese, conforme consta dos autos, o jogador alega que sua imagem foi indevidamente utilizada nos jogos FIFA SOCCER e FIFA MANAGER nos anos de 2013 e 2014, tendo a ação indenizatória sido ajuizada em 2019. Contudo, o acórdão recorrido não estabeleceu quando cessou a distribuição e comercialização das versões dos jogos pelas agravantes, para fins de apuração do termo inicial da contagem do prazo prescricional, impondo-se a devolução do processo às instâncias ordinárias para exame da prescrição à luz da vertente objetiva da teoria da actio nata, ficando prejudicada a análise das demais teses. 3. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO Cuida-se de agravo interno interposto por JOÃO ANANIAS JORDÃO JÚNIOR, irresignado com a decisão de fls. 2.913-2.917 que conheceu do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, interposto por ELETRONIC ARTS EUROPE LTD e ELETRONIC ARTS NEDERLAND B V, determinando o retorno dos autos ao Tribunal local para que se pronuncie acerca da continuidade d a distribuição e comercialização, aplicando-se a teoria objetiva da actio nata para aferição do prazo prescricional.. Em suas razões, a parte agravante alega que "(..) A anulação do v. acórdão para envio dos autos ao E.TJSP, para que a Corte Estadual julgue o feito conforme as provas até então produzidas, implica, na prática, em alterar o ônus probatório, imputando-o indevidamente ao agravante. Isso porque não se está anulando as decisões do feito, permitindo ao jurisdicionado a produzir prova conforme o entendimento da 4ª Turma do E.STJ (fase de saneamento dos autos), e sim enviando os autos ao Tribunal do Estado de São Paulo para que julgue o caso conforme as provas até então produzidas. O efeito surpresa é vedado expressamente pelo CPC/15 nos termos do artigo 9º, e, no caso, com o devido respeito, acaba por privilegiar as agravadas, pois o feito será julgado no exato estado em que se encontram os autos (..)" (fl. 2.924). Afirma, também, que "(..) A jurisprudência dominante do E.STJ e do E. TJSP é no sentido de que inexiste prescrição no caso do dano que se protrai no tempo, como no presente caso, sendo assim bem reconhecido pelo v. acórdão. O Superior Tribunal de Justiça, em decisão unânime e recente, publicada aos 06/04/2021, proferiu acórdão NÃO RECONHECENDO A EXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO e entendeu existir dano continuado. Segundo a C. 3ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo está em conformidade com a jurisprudência dominante do E. STJ, uma vez que os jogos continuam em circulação no mercado, o que implica dano continuado (..)" (fl. 3.091). Defende, ainda, que "(..) o ônus da prova em relação à prescrição cabe às agravadas, nos termos do art. 373, II do CPC, eis que se trata de fato impeditivo do direito do autor agravante, conforme decidiu esse STJ, quando do julgamento do Resp 1852569/SP, por meio de sua 2ª Turma, sendo Relator o Ministro Og Fernandes. (..)" (fl. 2.924). Sustenta, também, que "(..) O agravante, em nenhum momento, até mesmo ante a vetusta jurisprudência seja do E. TJSP, seja do STJ (conforme parecer proferido pelo Prof. Sidnei Beneti - doc. anexo), entendeu que deveria provar que as agravadas vendem os jogos diretamente, até mesmo porque seria muito fácil fugir a responsabilidade indenizatória valendo-se de terceiros parceiras intermediários para a venda dos jogos. A decisão desconsidera completamente que as agravadas se valem de terceiros parceiros para continuar lucrando, com a venda dos jogos antigos. Não se trata de meras vendas realizadas entre consumidores ("C2C"), mas da utilização de grandes plataformas de terceiros para continuar lucrando. Nesse ponto, o E.TJSP já teve a oportunidade de reconhecer que as agravadas lucram por meio da venda realizada por terceiros (processo n. 1004920 93 2020 8 26 0100). (..)" (fl. 2.926). Impugnação apresentada por ELETRONIC ARTS EUROPE LTD e ELETRONIC ARTS NEDERLAND B V às fls. 3.017-3.029, pugnando pelo desprovimento do recurso. É o relatório. EMENTA DIREITO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. JOGOS ELETRÔNICOS FIFA SOCCER E FIFA MANAGER. USO INDEVIDO DE NOME E IMAGEM DE ATLETA PROFISSIONAL. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TEORIA DA ACTIO NATA. TERMO INICIAL QUE DEPENDE DA APRECIAÇÃO DE QUESTÕES DE FATO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. No que tange à prescrição da ação de indenização decorrente do uso não autorizado da imagem de jogador de futebol, o termo inicial é a data da lesão do direito, e não a da respectiva ciência, que se dá no momento do lançamento dos jogos e a sua colocação no mercado de consumo (distribuição) - REsp 1.861.289/SP, Rel. p/ acórdão Ministra Maria ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe de 16/03/2021. 2. Na hipótese, conforme consta dos autos, o jogador alega que sua imagem foi indevidamente utilizada nos jogos FIFA SOCCER e FIFA MANAGER nos anos de 2013 e 2014, tendo a ação indenizatória sido ajuizada em 2019. Contudo, o acórdão recorrido não estabeleceu quando cessou a distribuição e comercialização das versões dos jogos pelas agravantes, para fins de apuração do termo inicial da contagem do prazo prescricional, impondo-se a devolução do processo às instâncias ordinárias para exame da prescrição à luz da vertente objetiva da teoria da actio nata, ficando prejudicada a análise das demais teses. 3. Agravo interno desprovido.