STJ REsp 2101441

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONSTRUÇÃO DO PARQUE DE EVENTOS "PRAIA DO LAGO AZUL". AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DE PARCIAL CONHECIMENTO DA INSURGÊNCIA ESPECIAL E NEGATIVA DE PROVIMENTO. OFENSA AO ART. 1.022, II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. TRIBUNAL APRECIOU AS VERTENTES APRESENTADAS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCONFORMISMO. MERO RESULTADO CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA PARTE. VIOLAÇÃO DO ART. 10, VIII, DA LIA. AUSÊNCIA DE DESVIO OU DANO. INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO. INFIRMAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem decidiu a contenda em conformidade com o que lhe foi apresentado, se manifestando claramente sobre os pontos indispensáveis, embora de forma contrária ao entendimento do recorrente, elegendo fundamentos diversos daqueles propostos na insurgência em seu convencimento. 2. O inconformismo com o resultado do acórdão não configura omissão ou qualquer outra causa passível de exame mediante a oposição de embargos de declaração. 3. Com lastro no arcabouço dos autos, a Corte a quo concluiu inexistir ato ímprobo, bem como a não comprovação sequer de desvio ou dano na espécie. 4. Inviável o expurgo das premissas firmadas pela origem, eis que adotar entendimento em sentido contrário implica reexame de fatos e provas, o que encontra óbice no enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 5. Agravo interno a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão unipessoal que conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento. Então relator deste feito, o Ministro Herman Benjamin proferiu o seguinte decisum monocrático, in verbis (fls. 2086-2090): Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal de 1988) interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATOS TIDOS COMO IRREGULARES. ATO ÍMPROBO NÃO CARACTERIZADO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. 1. Por todo conjunto probatório contido nos autos, extrai-se que os réus não agiram de forma a prejudicar ou mesmo obter vantagens, causar dano ao erário, ao contrário, buscaram a realização de uma obra que trouxe grande proveito à cidade. 2. Ausentes provas de que os agentes tivessem orientado suas condutas de forma desonesta, com má-fé, com intenção ofensiva aos princípios constitucionais da Administração Pública, deve ser reformada a sentença. Os Embargos de Declaração foram rejeitados. Na origem, cuida-se de Ação Civil por atos de improbidade administrativa, consistentes em irregularidades na construção do parque de eventos "Praia do Lago Azul, no Município de São Simão/GO. A sentença de primeiro grau (incursão de FÁBIO MOURA SIQUEIRA e FRANCISCO DE ASSIS PEIXOTO na conduta descrita pelo art. 10, VIII da Lei 8.249/1992) foi reformada, por maioria de votos, para, dando provimento às Apelações dos réus, julgar improcedentes os pedidos. O Apelo Nobre pelo Ministério Público do Estado de Goiás não foi admitido, o que deu origem a Agravo, por sua vez provido, para anular a decisão proferida nos Aclaratórios, a fim de que houvesse pronunciamento do órgão a quo quanto: a) à afirmação feita pelo recorrido Francisco, perante o Ministério Público, de que era o responsável pela emissão das notas de empenho; b) aos depoimentos prestados em Juízo e demais provas (documentais, testemunhais e as decorrentes de interceptação telefônica) que supostamente indicariam o controle do recorrido Fábio sobre as obras e o seu concurso para a incorporação de valores da Prefeitura ao patrimônio de particulares; c) à alegação de que houve indevido fracionamento de licitação e aos elementos de prova que demonstrariam inobservância do contrato, que previa empreitada por preço global, o que teria gerado prejuízo ao erário na medida em que a subcontratação de empreiteiro levou o Município a pagar por material que deveria ter sido adquirido pela contratada (fls. 1.708, e-STJ). Sobrevieram daí os novos pronunciamentos de fls. 1.813-1.821 e 1.963- 1.968, e-STJ, todavia sem efeitos infringentes, mantendo a decisão ementada nos termos supra transcritos. O recorrente alega violação do art. 1.022, II do CPC/2015 e do art. 10, VIII da Lei 8.429/1992. Contrarrazões às fls. 2.020 - 2.039, e-STJ. O Ministério Público Federal emitiu parecer às fls. 2.078-2.083, e-STJ. É o relatório. Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 14.11.2023. De início, afasto a alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015. Conforme relatado, este Tribunal Superior determinou que Corte a quo (fls. 1.708, e-STJ) se manifestasse quanto: a) à afirmação feita pelo recorrido Francisco, perante o Ministério Público, de que era o responsável pela emissão das notas de empenho; b) aos depoimentos prestados em Juízo e demais provas (documentais, testemunhais e as decorrentes de interceptação telefônica) que supostamente indicariam o controle do recorrido Fábio sobre as obras e o seu concurso para a incorporação de valores da Prefeitura ao patrimônio de particulares; c) à alegação de que houve indevido fracionamento de licitação e aos elementos de prova que demonstrariam inobservância do contrato, que previa empreitada por preço global, o que teria gerado prejuízo ao erário na medida em que a subcontratação de empreiteiro levou o Município a pagar por material que deveria ter sido adquirido pela contratada. No que diz respeito ao primeiro ponto, a decisão integradora afirma: Já com relação ao embargado FRANCISCO DE ASSIS PEIXOTO, a questão soa, ainda, mais estridente, uma vez que a própria sentença, ao analisar a sua situação, reconheceu que seu agir enquadrou-se na negligência, tendo em vista a assinatura de notas de empenho relacionadas com a construção do palco na praia, conforme se pode observar do trecho que passo a reproduzir: " .. tendo conhecimento de que a licitação era do tipo global, conforme afirma em seu próprio depoimento, e tendo assinado notas de empenho para compra de materiais que expressamente seriam destinados para construção do palco na praia, é possível afirmar, indubitavelmente, que o então prefeito foi, no mínimo, negligente" Assim agindo, manifestou a magistrada o entendimento de que a imputação formulada contra o 2º embargado admitia a forma culposa, ex vi do art. 10 da Lei de Improbidade (Lei n. 8.429/92), cujo dispositivo aponta o seguinte: "Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: .. VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;" Ora, o primeiro ponto que se deve destacar é que, conforme dito anteriormente, sequer restou comprovado nos autos se, de fato, houve ou não desvio e, consequentemente, prejuízo e, em segundo lugar, também não há provas de frustração de licitude de processo licitatório, ou seja, para que se possa falar em condenação por conduta culposa, há que se comprovar, primeiramente, a imputação outrora formulada, o que, no entanto, não restou demonstrado nos autos. Nesse sentido, emerge do entendimento doutrinário, a respeito, que: "O pressuposto central para tipificação do ato de improbidade, no caso, é a ocorrência de lesão ao erário, sendo irrelevante o eventual enriquecimento ilícito do agente público ou do terceiro. .. Além da ocorrência da lesão ao erário, o ato de improbidade tipificado no art. 10 da LIA exige a comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) do agente e o nexo de causalidade entre sua ação/omissão e o respectivo dano ao erário." (Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira, Manual de Improbidade Administrativa, 6ª ed., pág. 89) Nesse passo, resta óbvio que, diante da ausência de comprovação da prática de ato ímprobo, bem como da vinculação de FRANCISCO DE ASSIS PEIXOTO e, ainda, da ausência de elemento subjetivo, não se mostra possível condená-lo, motivo pelo qual o acórdão embargado deve ser mantido (fls. 1.818 - 1.819, e-STJ). Quanto ao recorrido Fábio, o TJGO esclarece: Ora, ao analisar o conjunto probatório colhido nos autos, notadamente em relação ao embargante FÁBIO MOURA SIQUEIRA, vê-se que, de fato, como afirmado outrora, não restou assentada a prática de ato ímprobo (fracionamento de licitação), uma vez que o próprio órgão do Ministério Público Estadual ponderou que, o que de fato ocorrera foi a retirada (suposta) dos materiais da licitação, como forma de reduzir o seu valor e, por consequência, enquadrá-la na modalidade Tomada de Preços. O esclarecimento em tela faz-se importante na medida em que o fato descrito não se enquadra na moldura legal empregada pelo Parquet, o que torna, para dizer o mínimo, duvidosa a acusação formulada, de modo que, a sentença objurgada, ao aceitar a capitulação legal, pecou, mesmo porque as evidências probatórias colhidas no curso do processo, tal qual dito anteriormente, não autorizam esta conclusão. A toda evidência, vê-se que a prova testemunhal esclarece que, o que de fato houve, foi a contratação (via Tomada de Preços) seguida da terceirização, a qual se encontra devidamente prevista no Edital da modalidade licitatória eleita (ítem 21.1.3, do Edital n. 006/2011, mov. 03, arq. 2, fl. 43), cuja redação esclarece o seguinte: "A subcontratação total ou parcial do objeto, a associação da contratada com outrem, a cessão, sub-rogação ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, tem a anuência expressa da contratante" Nesse sentido, também esclarece a prova testemunhal (declarações de Edilson) que " .. Quebinha apresentou o Ivair para que fizesse trabalho de construção na praia para a pessoa de Ivair, que tinha ganhado a licitação para a obra, que Ivair veio em São Simão, que conversaram e foi contratado para executar o serviço" (mov. 03, arq. 132, fl. 1064). Conforme se observa, não houve nenhuma irregularidade na contratação realizada, a qual não destoa dos lindes legais atinentes. Já no que diz respeito ao fornecimento do material de construção, afirma a testemunha (Edilson) que: "No minuto 20:48 a Juíza perguntou: E o material de construção, quem fornecia Testemunha Edilson respondeu: quando tava precisando eu falava com o Ivair para trazer o material, areia cimento, ferragem tudo que usa em obra. No minuto 21:01 a Juiza pergunta: era o Ivair que trazia Testemunha Edilson respondeu: Ivair que trazia Juíza perguntou: Trazia como Testemunha Edilson respondeu: caminhão. Outra hora eu comprava aqui quando era preciso rápido." Conforme se pode observar, não há nenhum elemento que autorize a conclusão de que o embargado FÁBIO MOURA SIQUEIRA praticou ato de improbidade e, se assim o é, menos ainda no que diz respeito ao elemento subjetivo (dolo ou culpa), motivo pelo qual o acórdão, embora omisso em relação à análise da prova, deve ser mantido (1.817, 1.818, e-STJ). Nesse contexto, tenho por certo que a Corte estadual: I) considerou a negligência de Francisco de Assis Peixoto quanto à assinatura de notas de empenho, afastando a caracterização do ato como ímprobo, à luz de outras provas; II) afastou a existência de fracionamento da licitação, por considerar que se tratou de subcontratação parcial prevista no instrumento original; e III) com base no depoimento das testemunhas, refutou o controle do recorrido Fábio Moura Siqueira sobre as obras e o seu concurso para a incorporação de valores da Prefeitura ao patrimônio de particulares. Quanto à alegada ofensa ao art. 10, VIII da Lei 8.249/1992, não há como contrariar as conclusões constantes do aresto vergastado sem o exame dos documentos e testemunhos contidos nos autos, ainda que parcialmente descritos pelas decisões recorridas, notadamente quando as razões de recorrer se remetem a outras provas que não foram consideradas relevantes na origem. Incide na espécie a Súmula 7/STJ. A propósito: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. AGENTES POLÍTICOS. APLICAÇÃO. ATO ÍMPROBO CONFIGURADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. As Turmas que integram a Primeira Seção do STJ firmaram a interpretação no sentido de que os agentes políticos municipais se submetem aos ditames da Lei n. 8.429/1992, sem prejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no DL n. 201/1967, sendo este o entendimento da Suprema Corte em sede de repercussão geral (Tema 576), submetido ao regime de repercussão geral. 2. De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a indicação de paradigma do STF não é hábil a demonstrar o dissídio jurisprudencial. 3. É inviável, em sede de recurso especial, o reexame de matéria fático- probatória, nos termos da Súmula 7 do STJ. 4. Hipótese em que o Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa, reconheceu a prática do ato ímprobo (art. 9º, XII, da LIA), com a indicação expressa do elemento subjetivo (dolo), de modo a incidir o enunciado sumular antes mencionado. 5. Agravo conhecido para não conhecer o recurso especial. (AREsp n. 2.031.414/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 15/8/2023.) Diante do exposto, conheço parcialmente do Recurso Especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Nas razões do recurso interno, assevera o agravante que "para aferir as alegações recursais e afastar as premissas firmadas pela Corte goiana não se faz necessário o revolvimento do conteúdo-fático probatório, vedado pelo expediente sumular de nº 7 desse Superior Tribunal de Justiça" (fl. 2104), bastando o "cotejo entre a moldura fático-probatória consignada nos acórdãos objurgados e o entendimento desse Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, tratando-se, pois, de hipótese de revaloração" (fl. 2104). Enfatiza que "restou devidamente comprovado que os recorridos realizaram indevido fracionamento de licitação, ao realizarem procedimento licitatório na modalidade convite em desacordo com os ditames previstos na Lei nº 8.666/1993 e, ainda, autorizarem a compra de materiais a expensas do Município de São Simão/GO, com reconhecida lesão ao erário" (fl. 2104). Aduz que houve omissão na prestação jurisdicional, com violação do artigo 1022, II, do CPC, visto que, dos três pontos cuja análise o STJ determinou nos autos do AREsp n. 1.740.683/GO (fls. 1698-1709), quais sejam: "(i) à afirmação feita pelo recorrido Francisco, perante o Ministério Público, de que era o responsável pela emissão das notas de empenho; (ii) aos depoimentos prestados em Juízo e demais provas (documentais, testemunhais e as decorrentes de interceptação telefônica) que supostamente indicariam o controle do recorrido Fábio sobre as obras e o seu concurso para a incorporação de valores da Prefeitura ao patrimônio de particulares; (iii) à alegação de que houve indevido fracionamento de licitação e aos elementos de prova que demonstrariam inobservância do contrato, que previa empreitada por preço global, o que teria gerado prejuízo ao erário na medida em que a subcontratação de empreiteiro levou o Município a pagar por material que deveria ter sido adquirido pela contratada" (fl. 2114), o Tribunal local se manifestou apenas sobre o primeiro item, em novo aresto dos embargos de declaração. Assevera que o Colegiado estadual não se pronunciou "quanto à correta contextualização das cláusulas contratuais firmadas no caso objeto dos autos, bem como quanto à sua devida interpretação no que se refere à vedação de realização de subcontratação, no todo ou em parte, sem autorização do ente licitante, não havendo dúvidas de que as provas apresentadas no acórdão embargado são secundárias e incapazes de comprovar a legalidade da contratação"; nem quanto "aos elementos probatórios que indicam que a aquisição de parte dos materiais, bem como de execução da obra, foram realizados por terceiros, tão somente com o intuito de redução de custos, objetivando o ilegal fracionamento do procedimento licitatório"; ou mesmo "às provas documentais (ordens de pagamento, cheques e notas de empenho) que demonstram não só o efetivo prejuízo ao erário - haja vista que foram valores gastos com despesas inicialmente não previstas no instrumento contratual - como também o dolo na conduta dos recorridos" (Fls. 2114-2115). Diante disso, requer a reconsideração da decisão ou o encaminhamento do feito à Segunda Turma para que seja dado provimento ao presente agravo. A impugnação foi apresentada às fls. 2135-2143. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONSTRUÇÃO DO PARQUE DE EVENTOS "PRAIA DO LAGO AZUL". AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DE PARCIAL CONHECIMENTO DA INSURGÊNCIA ESPECIAL E NEGATIVA DE PROVIMENTO. OFENSA AO ART. 1.022, II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. TRIBUNAL APRECIOU AS VERTENTES APRESENTADAS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCONFORMISMO. MERO RESULTADO CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA PARTE. VIOLAÇÃO DO ART. 10, VIII, DA LIA. AUSÊNCIA DE DESVIO OU DANO. INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO. INFIRMAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem decidiu a contenda em conformidade com o que lhe foi apresentado, se manifestando claramente sobre os pontos indispensáveis, embora de forma contrária ao entendimento do recorrente, elegendo fundamentos diversos daqueles propostos na insurgência em seu convencimento. 2. O inconformismo com o resultado do acórdão não configura omissão ou qualquer outra causa passível de exame mediante a oposição de embargos de declaração. 3. Com lastro no arcabouço dos autos, a Corte a quo concluiu inexistir ato ímprobo, bem como a não comprovação sequer de desvio ou dano na espécie. 4. Inviável o expurgo das premissas firmadas pela origem, eis que adotar entendimento em sentido contrário implica reexame de fatos e provas, o que encontra óbice no enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 5. Agravo interno a que se nega provimento.