STJ AREsp 2406856

Direito penal E PROCESSUAL PENAL. Agravo em recurso especial. Acordo de não persecução penal. Continuidade delitiva. Recurso provido. I. Caso em exame 1. Agravo contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto contra acórdão do TRF da 3ª Região, que afastou a aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP) em caso de peculato em continuidade delitiva. 2. O recorrente foi condenado por peculato por dezesseis vezes, na forma continuada, e teve a pena substituída por restritivas de direitos, com concessão de justiça gratuita. 3. O tribunal de origem entendeu que a continuidade delitiva impede a aplicação do ANPP, considerando-a como indício de dedicação à atividade criminosa. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a continuidade delitiva impede a celebração do acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A, §2º, II, do CPP. 5. Outra questão é se o ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, mesmo após o recebimento da denúncia. III. Razões de decidir 6. A continuidade delitiva não está prevista como impedimento para o ANPP no art. 28-A, §2º, II, do CPP, que menciona apenas condutas habituais, reiteradas ou profissionais. 7. A inclusão da continuidade delitiva como óbice ao ANPP extrapola os limites da norma, violando o princípio da legalidade. 8. O Supremo Tribunal Federal admite a celebração do ANPP em processos já em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. IV. Dispositivo e tese 9. Recurso provido para determinar a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre a possibilidade de oferecimento do ANPP. Tese de julgamento: "1. A continuidade delitiva não impede a celebração do acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A, §2º, II, do CPP. 2. O ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A, §2º, II; CP, art. 71. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF; STJ, EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1.635.787/SP; STJ, AgRg no REsp 1.886.717/PR. RELATÓRIO Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por AIGOR MENEGHINI RAMOS, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, assim ementado (e-STJ, fls. 1263-1283): "PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 312, § 1º, CP. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO DEMONSTRADO. PENA-BASE DIMINUÍDA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. AFASTAMENTO DO AGRAVANTE DO ART. 61, II, G, DO CP, DE OFÍCIO. CONTINUIDADE DELITIVA. REGIME INICIAL ABERTO. PENA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDA. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. A materialidade delitiva restou demonstrada pelo Processo de Apuração de Responsabilidade Disciplinar e Civil realizado pela Caixa Econômica Federal nº SP.3262.2011.A.000059 (Apenso I a V - ID. 152029812, 152029813, 152028531, 152029814 e 152029815). 2. A autoria delitiva não foi objeto de recurso, ademais, restou devidamente comprovada pelo Processo de Apuração de Responsabilidade Disciplinar e Civil, corroborada pelos depoimentos realizados em sede policial e em juízo. 3. O dolo evidencia-se da própria conduta do acusado. 4. Não merece acolhimento o pleito de reconhecimento da inimputabilidade, pois o laudo de Sanidade Mental (ID. 152029816 - fls. 120/127) atestou que, apesar do paciente ser portador de anomalia psíquica em vício de jogos de azar, era capaz de compreender o ato. 5. Na primeira fase, redução da pena-base, mantida acima do mínimo legal: 2 (dois) anos, 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. 6. Na segunda fase, aplicação da atenuante de confissão, com redução da pena em 1/6 (um sexto), resultando na pena intermediária de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 10 (dez) dias-multa. Afastamento da agravante do art. 61, II, g, do Código Penal, de ofício. 7. Na terceira fase, mantida a continuidade delitiva na fração de 2/3 (dois terços), para 20 infrações, resultando na pena definitiva de 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão, e 16 (dezesseis) dias-multa. 8. Com o redimensionamento da pena e considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, c.c. o artigo 33, §§ 2º, alínea "c", o regime inicial será o aberto. 9. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos. 10. Os benefícios da Justiça Gratuita foram concedidos ao réu. 11. Recurso parcialmente provido." Constata-se dos autos que recorrente foi denunciado e condenado por peculato, conforme art. 312, §1º, CP, com continuidade delitiva (art. 71 do CP). Entre 2010 e 2011, enquanto funcionário da Caixa Econômica Federal, ele apropriou-se de valores pertencentes à instituição mediante fraudes e manipulação de contas bancárias, causando um prejuízo significativo. Em recurso ao tribunal de origem foi reconhecida a confissão espontânea do recorrente e, de ofício, afastou a agravante do art. 61, II, "g", do Código Penal. A pena foi reduzida para 3 anos e 8 meses de reclusão, com substituição por restritivas de direitos, além da concessão dos benefícios da justiça gratuita. Os embargos de declaração opostos pela defesa foram parcialmente acolhidos, nos termos a seguir (e-STJ, fls. 1345-1355): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. OMISSÃO. VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ANPP. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DA DEFESA PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. Os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, cabíveis nas restritas e taxativas hipóteses previstas no art. 619 do Código de Processo Penal, de modo que a mera irresignação com o entendimento apresentado na decisão embargada, visando à reversão do julgado, ainda que deduzida sob o pretexto de sanar omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade, não tem o condão de viabilizar o provimento dos declaratórios. 2. No que tange ao valor da prestação pecuniária, importante mencionar que a prestação deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, atentando-se, ainda, para a extensão dos danos decorrentes do ilícito e para a situação econômica do condenado. Nos termos do disposto no §1º do artigo 45 do Código Penal, a importância não pode ser inferior a 01 salário-mínimo nem superior a 360 salários-mínimos. 3. Tendo o condenado informado possuir renda mensal de cerca de R$ 2.000 (dois mil reais), por ser autônomo em informática, entendo razoável e suficiente para a punição e prevenção do delito fixar a pena de prestação pecuniária do condenado em 1 (um) salário-mínimo, conforme requerido pelo embargante. 4. A celebração do acordo de não persecução penal - ANPP é possível até o trânsito em julgado da ação penal, tendo em vista que o instituto ostenta natureza mista, material e processual, em razão de acarretar a extinção da punibilidade do réu, quando cumpridas as cláusulas do acordo. 5. O STF, no julgamento da ADI 6.298, suspendeu a nova redação do artigo 28, caput, dada pela Lei nº 13.964/2019 e, expressamente, manteve a redação revogada do artigo 28 até o julgamento final da ADI, assim como indeferiu o pedido cautelar de suspensão do artigo 28-A. 6. O Poder Judiciário poderá sindicar diretamente os requisitos mais objetivos do instituto, como, por exemplo, o montante da pena mínima capaz de possibilitar a benesse, a questão da existência ou não de reincidência ou maus antecedentes, caso tais aspectos se tornem polêmicos, declarando em alguns casos, por exemplo, a inexistência do óbice, a fim de suscitar nova avaliação do Parquet sem aquele entrave. Também cabe ao Poder Judiciário, na sua função de dizer o direito, analisar questões processuais, como a já mencionada possibilidade de o acordo ser proposto ou não nos processos em curso. 7. Não poderá o Poder Judiciário adentrar naquele âmbito de discricionariedade conferido ao Ministério Público, tanto em razão da função deste como titular da ação penal e formulador de políticas criminais como, também, pela natureza de "conceitos jurídicos indeterminados" de alguns dos requisitos legais, notadamente quanto à "suficiência do acordo para reprovação e prevenção" do crime, nos termos do art. 28-A, caput. Não é demais lembrar que a doutrina majoritária, no Direito Administrativo, entende haver uma "margem de livre apreciação" do administrador na aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados, na linha do ensinamento do jurista alemão Otto Bachof. 8. Em uma análise atenta acerca do instituto, verifica-se que consiste em um acordo formulado entre o Parquet, o investigado e o seu defensor, em infrações sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, sendo necessário o cumprimento de algumas condições. Além disso, a medida deve ser suficiente à prevenção e reprovação do delito. Há ainda a ressalva de que o acordo não será cabível em certas hipóteses, como quando existirem elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas. 9. Portanto, conforme consta dos autos, o embargante foi condenado pela prática do crime de peculato por dezesseis vezes, na forma continuada, o que evidencia o indício de dedicação à atividade criminosa, com o que não se mostra cabível a aplicação do art. 28-A do CPP. 10. Conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, também adotado por esta 5ª Turma (TRF da 3ª Região, EDeclACr n. 200761810019846, Rel. Des. Fed. André Nekastchalow, unânime, j. 03.11.09, EDeclACr n. 200061110081767, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, unânime, j. 08.03.10; EDeclACr n. 200661190059361, Rel. Des. Fed. Peixoto Junior, j. 19.05.08), é desnecessária a menção explícita a todos os dispositivos legais citados pela defesa, considerando-se indispensável, para efeito de prequestionamento, a menção implícita às questões impugnadas. 11. Embargos declaratórios da defesa parcialmente acolhidos." Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação art. 28-A do CPP. Argumenta, em síntese, que: (I) o art. 28-A do CPP permite a celebração do ANPP, mesmo em processos penais em andamento, desde que cumpridos os requisitos legais, como pena mínima inferior a quatro anos; (II) o Tribunal errou ao excluir a aplicabilidade do ANPP em casos de continuidade delitiva, acrescentando requisito não previsto em lei; e (III) o art. 28-A do CPP tem natureza de norma mista, o que permite sua aplicação retroativa, em benefício do réu, mesmo em processos não transitados em julgado. Com contrarrazões (e-STJ, fls. 1387-1408), o recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 1410-1413), ao que se seguiu a interposição de agravo. Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Subprocurador da República manifestou-se pelo conhecimento do agravo, para negar provimento ao recurso especial (e-STJ, fls. 1448-1450). A ementa do parecer ministerial é a seguinte: "AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NÃO CABIMENTO. DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 13.964/2019. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INCIDÊNCIA DO INCISO II DO § 2º DO ART. 28-A DA MESMA LEI. 1. A retroatividade do art. 28-A do CPP, que foi introduzido pela Lei nº13.964/2019, é incompatível com o propósito do instituto quando já recebida a denúncia e encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias. Precedente. Hipótese dos autos em que a denúncia foi recebida no dia 01/12/2014, antes da entrada em vigor da referida lei, que ocorreu em 24/12/2019. 2. Incabível a benesse para agentes reincidentes ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas, nos termos do art. 28-A, §2º, inc. II, do CPP. Caso em que a dedicação do recorrente à atividade criminosa restou assentada no fato de que ele foi condenado pela prática do crime de peculato por 16 vezes, na forma continuada, durante o período de quase um ano. 3. Parecer pelo conhecimento do agravo, para negar provimento ao recurso especial." É o relatório. EMENTA Direito penal E PROCESSUAL PENAL. Agravo em recurso especial. Acordo de não persecução penal. Continuidade delitiva. Recurso provido. I. Caso em exame 1. Agravo contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto contra acórdão do TRF da 3ª Região, que afastou a aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP) em caso de peculato em continuidade delitiva. 2. O recorrente foi condenado por peculato por dezesseis vezes, na forma continuada, e teve a pena substituída por restritivas de direitos, com concessão de justiça gratuita. 3. O tribunal de origem entendeu que a continuidade delitiva impede a aplicação do ANPP, considerando-a como indício de dedicação à atividade criminosa. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a continuidade delitiva impede a celebração do acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A, §2º, II, do CPP. 5. Outra questão é se o ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, mesmo após o recebimento da denúncia. III. Razões de decidir 6. A continuidade delitiva não está prevista como impedimento para o ANPP no art. 28-A, §2º, II, do CPP, que menciona apenas condutas habituais, reiteradas ou profissionais. 7. A inclusão da continuidade delitiva como óbice ao ANPP extrapola os limites da norma, violando o princípio da legalidade. 8. O Supremo Tribunal Federal admite a celebração do ANPP em processos já em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. IV. Dispositivo e tese 9. Recurso provido para determinar a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre a possibilidade de oferecimento do ANPP. Tese de julgamento: "1. A continuidade delitiva não impede a celebração do acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A, §2º, II, do CPP. 2. O ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A, §2º, II; CP, art. 71. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF; STJ, EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1.635.787/SP; STJ, AgRg no REsp 1.886.717/PR.