STJ HC 940966

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. I. CASO EM EXAME Habeas corpus substitutivo impetrado em favor de Hallan de Sousa Mariano, condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), à pena de 07 anos, 02 meses e 12 dias de reclusão, em regime fechado. A defesa alega, em síntese, ausência de provas suficientes para a condenação, diante da ausência de autoria do delito imputado, uma vez que foram apreendidos 17 gramas de maconha. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) a inadequação do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio; (ii) a existência de flagrante ilegalidade na condenação, que justifique a concessão de ordem de ofício para desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, conforme entendimento consolidado pelo STJ e STF, exceto em casos de flagrante ilegalidade. No caso concreto, a quantidade ínfima de droga (17 gramas de maconha) e a ausência de elementos indicativos de tráfico, como petrechos ou outros indícios de mercancia, aliados à declaração do paciente de que é usuário de drogas, configuram flagrante ilegalidade na condenação por tráfico. A jurisprudência recente do STF, ao fixar parâmetros para diferenciar usuários de traficantes, também justifica a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006. IV. DISPOSITIVO Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício para desclassificar a conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de WERICLIS DIAS TEIXEIRA, contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 15): APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Recurso defensivo - Litispendência e bis in idem - Inocorrência - Ausência de identidade de causa de pedir e de pedido - Cerceamento de defesa - Prova emprestada - Não caracterização - Pleno exercício do contraditório e da ampla defesa - Preliminares rejeitadas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Pretensão à desclassificação para a conduta do art. 28, da Lei de Drogas - Inadmissibilidade - Condenação mantida - Pena-base fixada acima do mínimo, considerados os maus antecedentes - Atenuante da confissão não caracterizada - Reincidência bem verificada - Regime fechado mantido - Impossibilidade de substituição da pena corpórea por restritiva de direitos - Preliminares rejeitadas, recurso desprovido. Imputa-se ao paciente a suposta prática do crime de previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (e-STJ fl. 16). A defesa alega, em síntese: a) A ocorrência de constrangimento ilegal, em razão de equívoco na dosimetria, consistente em excesso de pena, posto que indevida a exasperação da pena base em razão de maus antecedentes, todavia o paciente foi condenado posse de drogas (art 28 da lei de drogas) (fl. 8); b) Aduz também ausência de provas suficientes para a condenação, diante da ausência de autoria do delito imputado, uma vez que foram apreendidos 17 gramas de maconha, sendo assim verifica-se a necessidade de desclassificação do crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, para o art. 28 da referida Lei (fl. 8). Ao final, requer a concessão da ordem que seja feita a desclassificação da conduta prevista no art. 33, caput , para a conduta prevista no art. 28, da referida Lei. Subsidiarimente, que seja feita a correção dosimétrica, com o respectivo ajuste da dosimetria, tendo em vista excesso de pena na segunda fase. É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. I. CASO EM EXAME Habeas corpus substitutivo impetrado em favor de Hallan de Sousa Mariano, condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), à pena de 07 anos, 02 meses e 12 dias de reclusão, em regime fechado. A defesa alega, em síntese, ausência de provas suficientes para a condenação, diante da ausência de autoria do delito imputado, uma vez que foram apreendidos 17 gramas de maconha. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) a inadequação do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio; (ii) a existência de flagrante ilegalidade na condenação, que justifique a concessão de ordem de ofício para desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, conforme entendimento consolidado pelo STJ e STF, exceto em casos de flagrante ilegalidade. No caso concreto, a quantidade ínfima de droga (17 gramas de maconha) e a ausência de elementos indicativos de tráfico, como petrechos ou outros indícios de mercancia, aliados à declaração do paciente de que é usuário de drogas, configuram flagrante ilegalidade na condenação por tráfico. A jurisprudência recente do STF, ao fixar parâmetros para diferenciar usuários de traficantes, também justifica a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006. IV. DISPOSITIVO Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício para desclassificar a conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006