STJ REsp 2133370

TRIBUTÁRIO. PROPOSTA DE AFETAÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ARTS. 1.036, CAPUT E § 1º, 1.037 E 1.038, TODOS DO CPC/2015 C/C ART. 256-I DO RISTJ. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. REMESSA DE VALORES AO EXTERIOR. PAGAMENTO DE SERVIÇO SEM TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA. EMPRESA SEDIADA NO EXTERIOR. TRATADO INTERNACIONAL CELEBRADO PELO BRASIL PARA EVITAR A BITRIBUTAÇÃO. I. Delimitação da controvérsia, para fins de afetação da matéria ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 1.036, caput e § 1º, do CPC/2015: "Discutir a legalidade da incidência do IRRF sobre os recursos remetidos ao exterior para pagamento de serviços prestados, sem transferência de tecnologia, por empresas domiciliadas em países com os quais o Brasil tenha celebrado tratado internacional para evitar a bitributação". II. Recurso Especial afetado ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 256-I do RISTJ, na redação da Emenda Regimental 24, de 28/9/2016) RELATÓRIO MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS: Trata-se de recurso especial interposto pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), com fundamento no art. 105, III, alínea a, da CF/88, em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IRRF. NÃO INCIDÊNCIA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. REMESSA DE VALORES À SOCIEDADE EMPRESÁRIA SEDIADA EM PORTUGAL. TRATADO PARA EVITAR BITRIBUTAÇÃO. DECRETO Nº 4.012/01. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. 1. Quanto aos royalties, sua conceituação está mais próxima a utilização de algo mais valorado por um intangível, como o conhecimento, inovação, processo secreto, e não pela mera prestação de serviços ordinários, como nos parece no caso dos autos. 2. Em relação aos serviços profissionais independentes, estes estão adstritos à prestação de serviços de cunho intelectual, mais assemelhada à situação daquelas atividades que não são consideradas como de empresário pelo Código Civil, em seu artigo 966, parágrafo único e, realizadas diretamente, sem a interposição de sociedade empresária. 3. Da leitura atenta ao artigo 7º, do Decreto nº 4.012/01, a situação tratada nos autos melhor se amolda ao ali disposto. Isto porque a sociedade empresária sediada no exterior presta os serviços sem uma unidade estável no Brasil, conforme se verifica no contrato celebrado entre as partes. 4. Ademais, conforme descrito adrede, a situação não se alinha nos demais itens descritos e que poderiam ser conflitantes ao quanto definido no artigo 7º, razão pela qual é de se considerar a incidência deste dispositivo para a situação colocada à análise. 5. Recurso de apelação provido (fls. 421/422e). Na origem, AUTO-SUECO SÃO PAULO CONCESSIONÁRIA DE VEÍCULOS LTDA, ora recorrida, impetrou mandado de segurança preventivo, objetivando afastar a retenção na fonte do imposto de renda incidente na remessa de valores a empresa sediada em Portugal em virtude da celebração de contrato de cessão de mão-de-obra, que envolve o reembolso das despesas pagas aos funcionários cedidos e a remuneração pela prestação do serviço de gestão dos contratos de cessão de mão-de-obra (fls. 08/27e). A ordem foi denegada, ao fundamento de que, na espécie, há contrato de prestação de serviços intragrupo, devendo ser aplicado o art. 9º, e não o art. 7º, do Tratado Brasil-Portugal (Decreto nº 4.012/2001), previsão normativa que autoriza a tributação no País de origem, com retenção do imposto de renda sobre as remessas efetuadas ao exterior para pagamento do contrato de prestação de serviços (fls. 197/217e). Interposta apelação por AUTO SUECO SÃO PAULO CONCESSIONÁRIA DE VEÍCULOS LTDA e AS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu provimento ao recurso, ao fundamento de que: i) no caso em debate, não se extrai do contrato de cessão de mão-de-obra celebrado exclusividade ou benefício anômalo aparente que enseje a aplicação do art. 9º do Tratado Brasil-Portugal; ii) a conceituação de royalties mais se aproxima da utilização de algo mais valorado com intangível, como o conhecimento, a inovação e o processo secreto, e não pela mera prestação de serviços ordinário, como ocorre na espécie; iii) a situação retratada mais se amolda ao disposto no art. 7º da convenção, uma vez que a sociedade empresária sediada no exterior, conforme se verifica do contrato celebrado, presta os serviços sem unidade estável no Brasil (fls. 411/423e). Embargos de Declaração da UNIÃO FEDERAL acolhidos sem alteração da conclusão do julgado, nos seguintes termos: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFICÁCIA DA DECISÃO. DECLARAÇÃO EXPRESSA. DESNECESSIDADE. TRIBUTÁRIO. ACORDO DE BITRIBUTAÇÃOBRASIL -PORTUGAL. DECRETO Nº 4.012/O 1. ITEM 5 DO PROTOCOLO ANEXO. INTANGÍVEL COMO CARACTERIZAÇÃO PARA TRIBUTAÇÃOPOR ROYALTIES. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO A QUALQUERSERVIÇO TÉCNICO OU ASSISTÊNCIA TÉCNICA. EMBARGOS DEDECLARAÇÃO DAS IMPETRANTES REJEITADOS. EMBARGOS DEDECLARAÇÃO DA UNIÃO ACOLHIDOS, SEM ALTERAÇÃO DACONCLUSÃO DO JULGADO. 1. Os eventuais recursos especial e extraordinário interpostos pela União não são dotados de efeitos suspensivo automático e, portanto, desnecessária a manifestação na decisão embargada acerca da possibilidade de execução do julgado. Corrobora o afirmado o quanto disposto no artigo 995, caput, do Código de Processo Civil. 2. A melhor interpretação que pode se dar ao referido item é a de que os serviços técnicos e de assistência técnica mencionados só podem ser tributados, caso ocorra a inclusão de royalties em seu bojo. 3. Isto decorre porque o conceito de royalties não abrange a prestação de serviços de assistência técnica, sem que haja qualquer transferência de caracteres intangíveis. 4. Fica claro que a norma em análise tem principal enfoque na expressão " .. qualquer espécie de pagamento .. por outro lado, não indica "qualquer espécie de serviço técnico ou assistência técnica" como passível de reconhecimento como royalties, devendo restar configurado, repita-se, o caráter intangível na prestação do referido serviço. 5. Embargos de declaração das impetrantes rejeitados; e, embargos de declaração da União acolhidos, porém, sem alterar a conclusão do julgamento (fls. 470/478e). Nas razões do apelo nobre, a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) aponta violação aos arts. 12 da Convenção Brasil-Portugal (Decreto nº 4.012/2001), 7º da Lei nº 9.779/99 e 43 e 98 do Código Tributário Nacional (fls. 480/490e). Argumenta que, ao restringir o alcance do item 5 do Anexo do Protocolo, o acórdão recorrido incorreu em violação à legislação federal, na medida que os representantes do Brasil e de Portugal entenderam que os pagamentos realizados entre nacionais dos dois países que se refiram a serviços técnicos devem ser enquadrados no regime tributário dos royalties, estabelecido pela Convenção no seu art. 12 (fls. 480/490e). Contrarrazões da AUTO SUECO SÃO PAULO CONCESSIONÁRIA DE VEÍCULOS LTDA e NORS BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA às fls. 498/518e. Inadmitido o apelo nobre pelo Tribunal de origem por aplicação da Súmula nº 83/STJ (fls. 528/532e). Interposto agravo em recurso especial pela UNIÃO, às fls. 536/543e, alegando que inexiste jurisprudência deste Superior Tribunal desfavorável à tese fazendária. Salienta, ademais, que a controvérsia deve ser examinada sob a ótica da ampliação conceitual trazida pelo item 5 do Anexo combinado com o art. 12 do Protocolo, a partir da qual se extrai que o conceito de remuneração de qualquer natureza não se restringe às hipóteses em que há "transferência de caracteres intangíveis", abrangendo quaisquer valores relacionados ao fornecimento de serviços técnicos. Enfatiza, no ponto, que "(..) é desnecessário perquirir se, à luz do direito pátrio interno, a remuneração paga à empresa portuguesa se amolda ou não no conceito estrito de "royalties". Afinal, o que importa é o alcance do termo "royalties" que Brasil e Portugal convencionaram, por meio do referido Protocolo, para efeito de aplicação do art. 12 da Convenção, sem o estabelecimento de qualquer condicionante." Em atendimento a consulta formulada por meio do Ofício nº 104/224, os autos foram encaminhados, pelo Relator Afrânio Vilela, à Comissão Gestora de Precedentes e Ações Coletivas (fl. 607e). O Presidente da Comissão Gestora de Precedentes e de Ações Coletivas converteu o presente agravo em recurso especial, informou que o Resp 2.123.007/RS, o AResp nº 2.585.666/SP e o AResp nº 1.901.479/SP também foram selecionados como candidatos a representativos da controvérsia e determinou a intimação das partes e do Ministério Público Federal para manifestação sobre a afetação do tema (fls. 616/617e). O Ministério Público Federal opinou pela não afetação do recurso selecionado, por ausência de demonstração da multiplicidade da questão e dos requisitos de admissibilidade, nos termos da ementa a seguir colacionada: Recurso especial selecionado como representativo de controvérsia para julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça. Pressupostos processuais de admissibilidade ausentes. Verificada a incidência dos óbices das Súmulas nº 7 e 211, do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial candidato à afetação, não deve ser conhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, e portanto selecionado para julgamento na sistemática dos recursos representativos de controvérsia. Parecer pela ausência dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial selecionado. (fls. 627/637e). Às fls. 641/656e e 667/668e, as partes manifestaram sua concordância com a afetação dos processos para fins de julgamento sob o rito dos repetitivos. O Presidente da Comissão Gestora de Precedentes e de Ações Coletivas, após consignar que o MPF e as partes não se manifestaram acerca da submissão do recurso ao rito dos repetitivos, salientou que: a) a questão possui repetitividade nesta Corte Superior, visto que foram recuperados 8 acórdãos e 60 decisões monocráticas sobre o tema na base da jurisprudência; b) há recentes julgados de ambas as Turmas de Direito Público que apontam para a incidência do imposto de renda retido na fonte, desde que haja protocolo anexo ao tratado equiparando os pagamentos decorrentes dos serviços prestados a royalties; c) a questão apresenta natureza multitudinária, com relevante impacto jurídico, político e econômico, de modo que a definição da questão representará maior segurança nas relações negociais entre empresas brasileiras e estrangeiras, com relevante impacto na competência tributária brasileira sobre as prestações internacionais de serviços; d) quanto à delimitação da controvérsia, os recursos selecionados como representativos versam sobre tratados internacionais celebrados pelo Brasil com diversos países, mas os interessados, de modo geral, propuseram delimitação diversa da questão controvertida; e) caberá ao relator estabelecer as balizas da controvérsia repetitiva, caso concorde com a proposta de afetação; f) em relação à possibilidade de suspensão dos processos pendentes que versem sobre idêntica questão jurídica, sugere a suspensão do processamento dos recursos especiais e agravos em recurso especial e g) o feito deve ser distribuído por prevenção ao Resp nº 2.060.432/RS (fls. 670/677e). É o relatório. EMENTA TRIBUTÁRIO. PROPOSTA DE AFETAÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ARTS. 1.036, CAPUT E § 1º, 1.037 E 1.038, TODOS DO CPC/2015 C/C ART. 256-I DO RISTJ. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. REMESSA DE VALORES AO EXTERIOR. PAGAMENTO DE SERVIÇO SEM TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA. EMPRESA SEDIADA NO EXTERIOR. TRATADO INTERNACIONAL CELEBRADO PELO BRASIL PARA EVITAR A BITRIBUTAÇÃO. I. Delimitação da controvérsia, para fins de afetação da matéria ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 1.036, caput e § 1º, do CPC/2015: "Discutir a legalidade da incidência do IRRF sobre os recursos remetidos ao exterior para pagamento de serviços prestados, sem transferência de tecnologia, por empresas domiciliadas em países com os quais o Brasil tenha celebrado tratado internacional para evitar a bitributação". II. Recurso Especial afetado ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 256-I do RISTJ, na redação da Emenda Regimental 24, de 28/9/2016)