STJ AREsp 2720836

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DAS PENAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES. RELATIVIZAÇÃO EM RELAÇÃO A CONDENAÇÕES MUITO ANTIGAS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. CASO CONCRETO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE MAIS DE 10 (DEZ) ANOS ANTES DO NOVO FATO DELITUOSO. DIREITO AO ESQUECIMENTO. VIABILIDADE. MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RESTABELECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial com fundamento na Súmula n. 182/STJ, porquanto não impugnada especificamente a incidência dos óbices apontados pela Corte a quo como razões de decidir para a inadmissão do recurso especial (e-STJ fls. 1203/1204). Nas razões do regimental (e-STJ fls. 1209/1217), por sua vez, a agravante deixou de infirmar especificamente o referido entrave, limitando-se a apresentar alegações genéricas. 2. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão agravada (decisão de não conhecimento do agravo em recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior. 3. Verificada, de ofício, a ocorrência de ilegalidades quanto à mensuração negativa da vetorial antecedentes e ao afastamento da benesse do tráfico privilegiado, na primeira e terceira fases da dosimetria, revela-se de rigor a concessão de habeas corpus quanto a esses aspectos. 4. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 5. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que as condenações atingidas pelo período depurador quinquenal do art. 64, inciso I, do CP, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes, na primeira etapa da dosimetria da pena. Precedentes. 6. No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 593.818 (Tema 150 - repercussão geral), de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, publicado no DJE de 23/11/2020, fixou a tese de que "não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal". Tal entendimento, todavia, não impede o afastamento da desfavorabilidade da vetorial antecedentes, em razão de peculiaridades do caso concreto, notoriamente nas hipóteses de transcurso de lapso temporal muito extenso. 7. A excepcional possibilidade de relativização das condenações antigas, para o fim de afastar a configuração de maus antecedentes, com fundamento na teoria do direito ao esquecimento, ante o princípio da proporcionalidade, se aplica à hipótese dos autos, haja vista que a condenação penal anterior, utilizada pela Corte local para amparar a valoração negativa da vetorial antecedentes, teve a extinção de punibilidade em 2005 (e-STJ fl. 312), ao passo que a conduta apurada nos presentes autos foi cometida em 2019 (e-STJ fl. 364), tendo transcorrido, portanto, mais de 10 anos entre os referidos marcos, o que evidencia a indevida perpetuidade na valoração dos antecedentes na pena da recorrente. Decote da vetorial antecedentes que se revela de rigor. 8. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/ 2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. 9. Na espécie, o Tribunal a quo, na apreciação do apelo ministerial, afastou a incidência da benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, anteriormente reconhecida pelo Juízo sentenciante, apontando como fundamento os maus antecedentes ora afastados, de ofício (e-STJ fl. 500). Nesse contexto, ante a ausência de fundamentação concreta, suficiente e idônea para obstar a incidência da minorante do tráfico privilegiado, e partindo das premissas de que se trata de ré primária, sem antecedentes, não comprovada a dedicação a atividades criminosas nem o envolvimento em organização criminosa, e em observância à reduzida quantidade de entorpecentes apreendidos no caso concreto - totalizando 39,30g de maconha (e-STJ fl. 496) -, a incidência da benesse, no patamar de 1/6 aplicado pelo Juízo sentenciante (e-STJ fl. 499), deve ser restabelecida. 9. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus para afastar a valoração negativa da moduladora antecedentes e restabelecer a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, na primeira e terceira fases da dosimetria, respectivamente, culminando no redimensionamento das reprimendas. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por ROSELI RODRIGUES DA SILVA, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Presidente deste Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do agravo em recurso especial, com fundamento na incidência do óbice da Súmula n. 182/STJ (e-STJ fls. 1203/1204). Nas razões do regimental (e-STJ fls. 1209/1217), a agravante alega, em síntese, (i) que todos os fundamentos apontados pelo Tribunal de origem para inadmitir o recurso especial foram devidamente impugnados (e-STJ fl. 1215); (ii) que o acórdão paradigma mencionado na decisão agravada não possui qualquer relação com o caso concreto (e-STJ fl. 1215); (iii) que a apreciação das matérias ventiladas no recurso especial prescinde de revolvimento do conjunto fático-probatório, e visa "apenas tratar de questões jurídicas .. , tendo em vista a divergência nas decisões que tratam da matéria, conforme amplamente demonstrado no recurso especial" (e-STJ fl. 1211). Requer ao final, a reconsideração do decisum agravado ou, não sendo esse o entendimento do Relator, seja o regimental submetido à apreciação do órgão colegiado, para conhecer e dar provimento ao recurso especial. É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DAS PENAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES. RELATIVIZAÇÃO EM RELAÇÃO A CONDENAÇÕES MUITO ANTIGAS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. CASO CONCRETO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE MAIS DE 10 (DEZ) ANOS ANTES DO NOVO FATO DELITUOSO. DIREITO AO ESQUECIMENTO. VIABILIDADE. MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RESTABELECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial com fundamento na Súmula n. 182/STJ, porquanto não impugnada especificamente a incidência dos óbices apontados pela Corte a quo como razões de decidir para a inadmissão do recurso especial (e-STJ fls. 1203/1204). Nas razões do regimental (e-STJ fls. 1209/1217), por sua vez, a agravante deixou de infirmar especificamente o referido entrave, limitando-se a apresentar alegações genéricas. 2. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão agravada (decisão de não conhecimento do agravo em recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior. 3. Verificada, de ofício, a ocorrência de ilegalidades quanto à mensuração negativa da vetorial antecedentes e ao afastamento da benesse do tráfico privilegiado, na primeira e terceira fases da dosimetria, revela-se de rigor a concessão de habeas corpus quanto a esses aspectos. 4. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 5. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que as condenações atingidas pelo período depurador quinquenal do art. 64, inciso I, do CP, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes, na primeira etapa da dosimetria da pena. Precedentes. 6. No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 593.818 (Tema 150 - repercussão geral), de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, publicado no DJE de 23/11/2020, fixou a tese de que "não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal". Tal entendimento, todavia, não impede o afastamento da desfavorabilidade da vetorial antecedentes, em razão de peculiaridades do caso concreto, notoriamente nas hipóteses de transcurso de lapso temporal muito extenso. 7. A excepcional possibilidade de relativização das condenações antigas, para o fim de afastar a configuração de maus antecedentes, com fundamento na teoria do direito ao esquecimento, ante o princípio da proporcionalidade, se aplica à hipótese dos autos, haja vista que a condenação penal anterior, utilizada pela Corte local para amparar a valoração negativa da vetorial antecedentes, teve a extinção de punibilidade em 2005 (e-STJ fl. 312), ao passo que a conduta apurada nos presentes autos foi cometida em 2019 (e-STJ fl. 364), tendo transcorrido, portanto, mais de 10 anos entre os referidos marcos, o que evidencia a indevida perpetuidade na valoração dos antecedentes na pena da recorrente. Decote da vetorial antecedentes que se revela de rigor. 8. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/ 2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. 9. Na espécie, o Tribunal a quo, na apreciação do apelo ministerial, afastou a incidência da benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, anteriormente reconhecida pelo Juízo sentenciante, apontando como fundamento os maus antecedentes ora afastados, de ofício (e-STJ fl. 500). Nesse contexto, ante a ausência de fundamentação concreta, suficiente e idônea para obstar a incidência da minorante do tráfico privilegiado, e partindo das premissas de que se trata de ré primária, sem antecedentes, não comprovada a dedicação a atividades criminosas nem o envolvimento em organização criminosa, e em observância à reduzida quantidade de entorpecentes apreendidos no caso concreto - totalizando 39,30g de maconha (e-STJ fl. 496) -, a incidência da benesse, no patamar de 1/6 aplicado pelo Juízo sentenciante (e-STJ fl. 499), deve ser restabelecida. 9. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus para afastar a valoração negativa da moduladora antecedentes e restabelecer a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, na primeira e terceira fases da dosimetria, respectivamente, culminando no redimensionamento das reprimendas.