STJ AREsp 2167731

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CORREÇÃO DA APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DO JULGAMENTO DO RE N. 1.287.019/DF. TEMA N. 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. ANÁLISE INCABÍVEL EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. O acórdão recorrido não incorreu em omissão, uma vez que o voto condutor do julgado apreciou, fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. Não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. 2. O recurso especial não se presta ao exame da correção de eventual aplicação de modulação de efeitos de precedente vinculante da Suprema Corte feita pelo Tribunal de origem. 3. Consoante jurisprudência desta Corte, " n ão é possível, em sede de recurso especial, aferir se houve a correta aplicação, pelo tribunal de origem, do entendimento firmado pelo STF no Tema 1.093 da repercussão geral. A Corte de Origem apenas aplicou o precedente ao caso concreto, interpretando-o consoante a sua compreensão dos parâmetros constitucionais eleitos pelo Supremo Tribunal Federal. À toda evidência, a Corte de Origem pode fazê-lo, já que não tem impedimento algum para exame de matéria constitucional. Já este Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, segue lógica outra: não cabe a esta Corte, nem mesmo a pretexto de ofensa ao art. 927 do CPC, emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional (AgInt no AREsp n. 2.443.233/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 17/5/2024). 4. Segundo entendimento deste Sodalício, a existência de óbice processual impendido conhecimento de questão suscitada pela alínea a, da previsão constitucional, prejudica a análise da alegada divergência jurisprudencial acerca do tema. 5. Agravo interno a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial, interposto por LUNELLI COMERCIO DO VESTUARIO LTDA. contra decisão da lavra de sua Excelência, a Ministra Assusete Magalhães, que conheceu, do agravo, para conhecer, em parte, do apelo nobre e, nessa extensão, negar-lhe provimento (fls. 745-751). Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado pela ora Agravante "contra suposto ato coator do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO RIO GRANDE DO SUL, com o escopo de obter decisão judicial que reconheça a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS, relativo às vendas interestaduais de mercadorias a consumidores finais, não contribuintes do imposto, localizados nesta unidade da federação, e, consequentemente, a restituição do imposto recolhido indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal" (fl. 100). Em primeiro grau, a segurança foi concedida, em parte, "para afastar a exigência do diferencial de alíquota de ICMS, incidente nas operações mercantis de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto, localizados nesta unidade federada, enquanto inexistente lei complementar e lei estadual amparando a cobrança, permitindo, ainda, a restituição do montante recolhido indevidamente, a contar da data da impetração deste writ" (fls. 105-106). O Tribunal estadual deu provimento à apelação fazendária, julgando prejudicado o recurso da Impetrante e a remessa necessária, em acórdão assim resumido (fl. 360): TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. TEMA 1.093STF. RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DADECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO. IMPETRAÇÃO POSTERIOR AO JULGAMENTO PELO STF. CONSTATANDO-SE QUE O MANDADO DE SEGURANÇA FOI IMPETRADO EM MOMENTO POSTERIOR AO JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, RELATIVAMENTE AO RE 1.287.019/DF E À ADI 5.469/DF, NÃO SE ENQUADRA ELE NO CONCEITO DE "AÇÃO EM CURSO", ÚNICA HIPÓTESE RESSALVADA DA PROPOSTA DE MODULAÇÃO, RAZÃO PELA QUAL SE IMPÕE A DENEGAÇÃO DAORDEM. APELAÇÃO DO ESTADO PROVIDA. PREJUDICADOS O APELO DA IMPETRANTE E A REMESSA NECESSÁRIA. O acórdão em questão foi objeto de Embargos de Declaração, os quais foram rejeitados (fls. 440-443). Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, a parte ora Agravante apontou, preliminarmente, violação dos arts. 489, § 1.º e 1.022, ambos do Código de Processo Civil, pois a Corte local não teria sanado as omissões apontadas em embargos declaratórios lá opostos. No mérito, alegou divergência jurisprudencial e afronta ao art. 1.013, § 11, do Código de Processo Civil, declinando os seguintes argumentos (fls. 482-485): O acórdão recorrido denegou a segurança alegando a inexistência de direito líquido e certo a ser protegido, com base no entendimento de que o presente mandamus foi ajuizado após realizado o julgamento do Tema 1.093 de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal e, portanto, sobre tal incidem os efeitos da modulação efetuada pela Corte Suprema. No entanto, não merece subsistir a fundamentação do decisum de que a Recorrente estaria sujeita aos efeitos do julgamento no RE nº 1.287.019/DF tão somente a partir do exercício financeiro de 2022. De forma diversa do disposto nor. acórdão recorrido, a decisão prolatada no Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093 do STF), quando da modulação de efeitos, determinou que ficariam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso, a saber: .. Sabe-se que, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC, "a súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão". No mesmo sentido são os julgados proferidos nos seguintes processos: ARE 1.031.810 -DF: "A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento"; Rcl 3.632 -AM: "A decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. 3. A ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos desta Corte", dentre outros. Inclusive, ressalta-se que recentemente o STF se pronunciou sobre o tema, na ADC nº 49, determinando que ficariam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da respectiva ata de julgamento, veja-se: .. Desta feita, constata-se que as ações em curso consistem tão somente nas demandas ajuizadas até a data de publicação da ata de julgamento, o que ocorreu em 03 de março de 2021, conforme indicado no andamento processual do RE nº 1.287.019/DF. As ações propostas a partir de tal marco temporal serão, por certo, alcançadas pela modulação de efeitos estabelecida pelo Pretório Excelso. Pacificado tal ponto, observa-se que o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 26de fevereiro de 2021, ou seja, antes da publicação da ata de julgamento. Logo, resta claro que o writ está excluído da modulação de efeitos descrita. Requereu, assim, o provimento do apelo nobre para anular ou reformar o acórdão recorrido, acolhendo-se os pedidos veiculados na exordial. Contrarrazões da Fazenda Pública às 611-619. O recurso especial foi inadmitido pelo Tribunal local (fls. 633-638), advindo o presente Agravo nos próprios autos (fls. 653-668), acompanhado da respectiva contraminuta (fls. 727-736). Em decisão monocrática, conheceu-se, do agravo, para conhecer, em parte, do apelo nobre e, nessa extensão, negar-lhe provimento (fls. 745-751). No presente agravo interno, a Recorrente alega que (fls. 759-760): Extrai-se dos autos que a decisão ora agravada se baseia nas questões sobre a inconstitucionalidade do ICMS-Difal e que a competência para dirimir a questão é do STF. No entanto, é possível observar que a denegação da segurança no tribunal de origem não se baseia nestas questões, mas sim sobre o marco temporal da aplicação da modulação dos efeitos realizada pelo STF ao julgar o Tema nº 1.093 de Repercussão Geral, onde o Eg. TJ-RS definiu que o marco temporal é a data de 24/02/2021, e não a data da publicação do Acórdão norteador do mérito, que ocorreu em 03/03/2021. Este entendimento contraria o que dispõe o art. 1.035, § 11 do CPC, onde reside as razões do recurso especial interposto pela ora Agravante. .. Sendo assim, a análise do apelo especial interposto deve ser realizada tão somente quanto à violação de dispositivo infraconstitucional, a fim de se delimitar qual a correta aplicação do marco temporal para a aplicação da modulação de efeitos quando este mecanismo é utilizado no âmbito dos tribunais superiores. .. Não há dúvidas que o CPC delimita a publicação da ata de julgamento como marco temporal para validade do acórdão que decide sobre matéria apreciada em sede de Repercussão Geral, como é o caso do Tema nº 1.093/STF. Consequentemente, o mesmo deve ocorrer em relação à modulação dos efeitos realizada pelo STF quando do julgamento do tema, em estrita obediência à legislação processual, ao contrário do que observa o Tribunal a quo. Essa é a razão da insurgência da Agravante em relação ao mérito. Não se questiona a inconstitucionalidade do ICMS-Difal, mas somente a correta aplicação do marco temporal da modulação dos efeitos do Tema nº 1.093/STF de Repercussão Geral, conforme preceitua o art. 1.035, § 11 do CPC. Reitera-se que a Agravante interpôs embargos de declaração no tribunal de origem para suscitar o expresso debate sobre o citado artigo, bem como realizou seu prequestionamento, mas o tribunal manteve a omissão, violando o que dispõem os arts. 489, § 1º e 1.022, ambos do CPC. No mais, afirma que o "apelo especial deve ser conhecido e julgado no mérito quanto à violação do art. 1.035, § 11 do CPC, com base na alínea "a", inciso III, do art. 105 da CRFB/1988. Consequentemente, também deve ser conhecido em relação à alínea "c" do mesmo dispositivo legal, tendo em vista que são identificados diversos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Justiça com conflito acerca da aplicação da modulação dos efeitos realizada no Tema nº 1.093/STF de Repercussão Geral" (fl. 761). Sucessivamente, caso acolhido o pedido principal, aduz que "deve ser garantida a devolução do indébito tributário correspondente ao recolhimento indevido do ICMS-Difal devido ao Estado do Rio Grande do Sul nas operações destinadas à consumidores finais não contribuintes do imposto naquele Estado, seja no período dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, seja daqueles recolhidos durante seu trâmite" (fls. 62-763). Postula, assim, a reconsideração do decisum agravado ou a submissão do recurso à apreciação do Colegiado, a fim de que seja provido para, conhecendo do recurso especial, a ele dar provimento. Contraminuta do ente público Agravado às fls. (fls. 768-784), vieram os autos conclusos. É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CORREÇÃO DA APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DO JULGAMENTO DO RE N. 1.287.019/DF. TEMA N. 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. ANÁLISE INCABÍVEL EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. O acórdão recorrido não incorreu em omissão, uma vez que o voto condutor do julgado apreciou, fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. Não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. 2. O recurso especial não se presta ao exame da correção de eventual aplicação de modulação de efeitos de precedente vinculante da Suprema Corte feita pelo Tribunal de origem. 3. Consoante jurisprudência desta Corte, " n ão é possível, em sede de recurso especial, aferir se houve a correta aplicação, pelo tribunal de origem, do entendimento firmado pelo STF no Tema 1.093 da repercussão geral. A Corte de Origem apenas aplicou o precedente ao caso concreto, interpretando-o consoante a sua compreensão dos parâmetros constitucionais eleitos pelo Supremo Tribunal Federal. À toda evidência, a Corte de Origem pode fazê-lo, já que não tem impedimento algum para exame de matéria constitucional. Já este Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, segue lógica outra: não cabe a esta Corte, nem mesmo a pretexto de ofensa ao art. 927 do CPC, emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional (AgInt no AREsp n. 2.443.233/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 17/5/2024). 4. Segundo entendimento deste Sodalício, a existência de óbice processual impendido conhecimento de questão suscitada pela alínea a, da previsão constitucional, prejudica a análise da alegada divergência jurisprudencial acerca do tema. 5. Agravo interno a que se nega provimento.