STJ RMS 73538

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CIRURGIA ELETIVA. FILA DE ESPERA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE URGÊNCIA DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. 1. Como cediço, " a jurisprudência desta Corte Superior, na trilha do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes e da reserva do possível" (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.108.655/CE, relator Ministro Gurgel De Faria, Primeira Turma, DJe de 2/4/2024). 2. "A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, não comprovada a urgência que dá azo à quebra da fila de espera para tratamento médico, por meio de prova pré-constituída, não há falar em inobservância de direito líquido e certo, descabendo dilação probatória, na via mandamental, para exame do caso concreto" (AgInt no RMS n. 71.397/GO, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 6/11/2023). Nesse mesmo sentido: RMS n. 68.962/GO, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 16/9/2022; REsp n. 1.754.484/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 11/3/2019. 3. "Na via do mandado de segurança o direito deve vir líquido e certo, extreme de dúvidas, sendo inadmissível a ampla investigação, a ensejar dilação probatória" (AgRg no RMS n. 30.079/RJ, relator Ministro Vasco Della Giustina, Desembargador Convocado do TJ/RS, Terceira Turma, DJe de 30/6/2010). A propósito: RCD no MS n. 27.542/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe de 31/8/2023. 4. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO SÉRGIO KUKINA (Relator): Trata-se de agravo interno manejado por Raquel Ferreira da Silva contra decisão de minha lavra, que negou provimento ao seu recurso ordinário em mandado de segurança, assim concebida (fls. 21/206): Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por RAQUEL FERREIRA DA SILVA, com fundamento no art. 105, II, b, da CF/1988, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Narram os autos que a ora recorrente impetrou o subjacente mandado de segurança contra suposto ato ilegal atribuído ao SECRETÁRIO ESTADUAL DE SAÚDE DO ESTADO DE GOIÁS, tendo como litisconsorte o ESTADO DE GOIÁS, consubstanciado na não disponibilização do tratamento indicado para sua doença -obesidade grau 3 (CID E66.0) -, qual seja, cirurgia bariátrica. O Tribunal a quo denegou a segurança nos seguintes termos (fls. 160/161): MANDADO DE SEGURANÇA. CIRURGIA BARIÁTRICA. RESSIGNIFICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE. RE N.º855.178/SE (TEMA 973). OBESIDADE. CIRURGIA BARIÁTRICA. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS). OBSERVÂNCIA FILA DE ESPERANA REDE PÚBLICA. NECESSIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO. 1. Cediço que a saúde, direito de todos, é dever do Estado nas suas três esferas administrativas. O Supremo Tribunal Federal, na ocasião do julgamento do RE nº 855.178 (Tema 793), fixou a tese no sentido de que os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 2. Não se questiona o direito da autora, portadora de obesidade mórbida grau III, CID E66.0, com comorbidades e fatores de risco, a submeter-se ao tratamento e exames pelo sistema único de saúde, em vista do disposto no artigo 196, da Constituição, que apresenta densidade normativa suficiente para ser aplicado imediatamente, não se tratando de norma apenas programática, sendo que o inciso II do art. 198, mencionado retro, determina tratamento integral à saúde. 4 Rectius: 3 . Embora seja inegável o direito da impetrante à consulta e exames especializados e cirurgia, registra-se que se deve considerar, ao reconhecê-lo, a existência de fila instituída pelo SUS para pacientes na mesma situação. Sem embargo, o objetivo da fila de regulação consiste em assegurar o atendimento a todos os administrados de forma isonômica. A utilização da via judicial implica desrespeito à lista de espera organizada pelo SUS em observância aos critérios de urgência e necessidade e viola o direito dos demais cidadãos que também aguardam a realização do atendimento público e que, da mesma forma que a autora, apresentam estado de saúde debilitado em função do sobrepeso. Cediço que a existência de lista para que os administrados tenham atendido o direito à saúde constitui forte indício da deficiência do sistema de saúde brasileiro, sendo esperado que todos os cidadãos tivessem rápido e eficaz atendimento, sem necessidade de filas. Nesse contexto, verificada a impossibilidade de que a cirurgia ocorra de forma rápida e eficaz, como esperado, em vista das limitações do Poder Público, a organização de listas é a forma mais isonômica e democrática de viabilizar ao acesso dos cidadãos ao serviço de saúde. Observada a precariedade do sistema público de saúde, que prejudica a todos de forma geral, resulta indevido ao Poder Judiciário substituir a equipe médica para eleger quais pacientes devem ser primeiramente atendidos e definir quais casos devem aguardar na fila de espera. Não compete à Justiça decidir se um paciente deve ser retirado de sua posição na fila para que outro ocupe seu lugar, devendo, por isso, ser respeitada a gestão do sistema definido pelas autoridades da área de saúde e o direito dos demais pacientes e famílias que também já enfrentam esse drama por longa data. Não comprovado o direito líquido e certo, impositiva a denegação da segurança. SEGURANÇA DENEGADA. Sustenta a recorrente que "o Tribunal local deixou de garantir a máxima efetividade do direito constitucional à saúde, porquanto negou a segurança para a realização de cirurgia bariátrica" (fl. 170). Nesse sentido, argumenta que a urgência na realização do procedimento cirúrgico resta evidenciado nos autos, considerando-se que (fl. 170): .. o médico responsável que acompanha a paciente atestou que, em razão do quadro de saúde da recorrente - obesidade grau 3, associada a pré-diabetes, hipertensão arterial sistêmica, dislipidemia não mista, transtorno bipolar de humor e síndrome de ovário policístico, caso a cirurgia não ocorra em breve, a paciente pode evoluir para um quadro de diabetes mellitus e possui maior risco para infarto, derrame e outras complicações de saúde, bem como piora na qualidade de vida, piora do transtorno de humor e dificuldades para exercer atividade laborativa. A propósito, o Parecer do Natjus (evento 8) corrobora a necessidade de realizar a cirurgia o mais breve possível, porquanto "a demora na sua realização pode contribuir para o agravamento das comorbidades associadas à obesidade da requerente". Daí afirmar que (fl. 170): .. não é razoável a espera indeterminada para a realização do procedimento, inclusive porque a recorrente já aguarda desde 15/12/2021, prazo superior a 2 (dois) anos, em desacordo com o Enunciado nº 93 da III Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, que estabelece prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias para a realização de cirurgias e tratamentos. Segue afirmando que "a existência de fila de espera no SUS não obsta a efetivação das medidas urgentes, que encerram caráter de excepcionalidade, pois a sua consecução não viola os princípios da isonomia e da impessoalidade" (fl.170), motivo pelo qual (fl. 171): .. não se afigura plausível exigir a observância de fila de espera por vagas no SUS, mormente quando não existem informações sobre o número de pessoas que antecedem a recorrente (se mais ou menos urgentes). Logo, a existência de fila de espera não pode constituir obstáculo ao direito à saúde, notadamente quando resta demonstrada a necessidade do tratamento prescrito por médico especialista. Requer, assim, o provimento do recuso especial a fim de que seja concedida a segurança pleiteada. Sem contrarrazões (fl. 181). O Ministério Público Federal, em parecer do ilustre Subprocurador-Geral da República EITEL SANTIAGO DE BRITO PEREIRA, opinou pelo desprovimento do recurso em mandado de segurança (fls. 193/198). É O RELATÓRIO. PASSO À FUNDAMENTAÇÃO. Como cediço, "a opção pela via do mandado de segurança oferece aos impetrantes o bônus da maior celeridade processual e da prioridade na tramitação em relação às ações ordinárias, porém, essa opção cobra o preço da prévia, cabal e incontestável demonstração dos fatos alegados, mediante prova documental idônea, a ser apresentada desde logo com a inicial, evidenciando a liquidez e certeza do direito afirmado" (AgInt no AgInt no MS 20.111/DF, relator Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 26/8/2019). Por sua vez, este Superior Tribunal já se manifestou no sentido de que, nas hipóteses em que se discute eventual necessidade de realização de procedimento cirúrgico, "a avaliação quanto à necessidade e urgência da cirurgia, com a quebra da fila de espera dos usuários do Sistema Único de Saúde, demanda análise de cada caso concreto" (REsp n. 1.754.484/MG, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/3/2019). Nesse mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CIRURGIA ELETIVA. FILA DE ESPERA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE URGÊNCIA DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, não comprovada a urgência que dá azo à quebra da fila de espera para tratamento médico, por meio de prova pré-constituída, não há falar em inobservância de direito líquido e certo, descabendo dilação probatória, na via mandamental, para exame do caso concreto. Precedentes. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS n. 71.397/GO, relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 6/11/2023.) - Grifo nosso ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CIRURGIA ELETIVA. FILA DE ESPERA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE URGÊNCIA DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. 1. Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público do Estado de Goiás contra indigitado ato ilegal atribuído ao Secretário de Saúde do Estado de Goiás, consubstanciado em alegada omissão dessa autoridade impetrada em disponibilizar procedimento cirúrgico de urgência (ressecção endoscópica de próstata) ao paciente substituído, acometido de Estenose da Uretra Superior (CID N35.1). 2. É certo que "a opção pela via do mandado de segurança oferece aos impetrantes o bônus da maior celeridade processual e da prioridade na tramitação em relação às ações ordinárias, porém, essa opção cobra o preço da prévia, cabal e incontestável demonstração dos fatos alegados, mediante prova documental idônea, a ser apresentada desde logo com a inicial, evidenciando a liquidez e certeza do direito afirmado" (AgInt no AgInt no MS 20.111/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 26/8/2019). 3. No caso concreto, a Corte estadual assentou inexistir nos autos prova pré-constituída no sentido de que haveria urgência na realização do procedimento cirúrgico requerido (ressecção endoscópica de próstata) em benefício do paciente substituído. 4. Com efeito, a existência de urgência na realização da cirurgia pleiteada pelo Parquet estadual não está efetivamente demonstrada, haja vista que, se de um lado há relatório assinado por médico do SUS atestando haver urgência no procedimento, de outro tem-se que, "conforme parecer do NATJUS, a cirurgia requerida é eletiva". 5. Logo, presente a compreensão de que "na via do mandado de segurança o direito deve vir líquido e certo, extreme de dúvidas, sendo inadmissível a ampla investigação, a ensejar dilação probatória" (AgRg no RMS n. 30.079/RJ, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA, Desembargador Convocado do TJ/RS, TERCEIRA TURMA, DJe de 30/6/2010), nenhum reparo merece o acórdão recorrido, ante a constatação de que não há certeza quanto à efetiva urgência na realização do procedimento cirúrgico em comento. 6. Recurso em mandado de segurança desprovido. (RMS n. 68.962/GO, relator Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/9/2022.) - Grifo nosso In casu, entendeu a Corte estadual pela ausência de prova pré-constituída no sentido de que haveria urgência na realização do procedimento cirúrgico requerido pela impetrante, ora recorrente (cirurgia bariátrica), a justificar o desrespeito à fila de espera existente no sistema único de saúde. A propósito, confira-se (fls. 152/157): 3.2 Da fila de espera pelo atendimento No caso em estudo, verifica-se que malgrado a impetrante informe nos autos ser portadora de obesidade mórbida grau 3, CID E66.0, pesando 125 Kg, com comorbidades tais como pré-diabetes, hipertensão arterial sistêmica, dislipidemia não mista, transtorno bipolar de humor e síndrome de ovário policístico. O caso em análise não preenche os critérios de urgência e ou emergência de acordo com as definições do CFM. Obviamente, não se questiona o direito da Autora a submeter-se ao tratamento e exames pelo sistema único de saúde, em vista do disposto no artigo 196, da Constituição, que apresenta densidade normativa suficiente para ser aplicado imediatamente, não se tratando de norma apenas programática, sendo que o inciso II do art. 198, mencionado retro, determina tratamento integral à saúde. A propósito, dispõe o mencionado dispositivo que "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". Contudo, embora inegável o direito da Impetrante à consulta e exames especializados, registro que se deve considerar, ao reconhecê-lo, a existência de fila instituída pelo SUS para pacientes na mesma situação. Sem embargo, o objetivo da fila de regulação consiste em assegurar o atendimento a todos os administrados de forma isonômica. Autorizar a postulante a submeter-se à consulta especializada e exames sem respeitara fila instituída, implica confronto aos princípios da impessoalidade e isonomia, beneficiando a paciente em prejuízo de outros administrados, que apresentam estado de saúde tão ou mais grave que o da Impetrante, resultando em grave violação a direitos de terceiros. O desrespeito à fila de espera apenas se justificaria se o estado de saúde da Impetrante fosse comprovadamente mais grave que o dos demais administrados que se encontram à sua frente na mencionada fila, os quais também aguardam a realização da consulta e exames específicos, o que não restou demonstrado nos autos. Sem embargo, o objetivo da fila de regulação consiste em assegurar o atendimento a todos os administrados de forma isonômica. A utilização da via judicial com o deferimento da medida, in casu, caracterizaria desrespeito à lista de espera organizada pelo SUS em observância aos critérios de urgência e necessidade o que violaria o direito dos demais cidadãos que também aguardam a realização do atendimento público e que, da mesma forma que a autora, apresentam estado de saúde debilitado em função do sobrepeso. Cediço que a existência de lista para que os administrados tenham atendido o direito à saúde constitui forte indício da deficiência do sistema de saúde brasileiro, sendo esperado que todos os cidadãos tivessem rápido e eficaz atendimento, sem necessidade de filas. Nesse contexto, verificada a impossibilidade de que o atendimento ocorra de forma rápida e eficaz, como esperado, em vista das limitações do Poder Público, a organização de listas é a forma mais isonômica e democrática de viabilizar ao acesso dos cidadãos ao serviço de saúde. .. Forçoso pontuar que existe um espaço específico do conhecimento chamado Reserva de Ciência. Significa que há fatos que não podem ser alterados pelo Judiciário, em razão da impossibilidade fática e material. A reserva de ciência decorre da incidência de uma valoração que é técnica e científica, cuja natureza sanitária envolve as atividades legislativas, executivas e judicial. Acerca do tema, transcrevo trecho da obra lavrada por Clênio Jair Schulze: .. Consigna-se ainda que o referido sistema de regulação de atendimento reúne todas as informações necessárias em uma única plataforma, visando eliminar erros ou fraudes, em atenção ao princípio da igualdade no acesso à saúde pública, bem como aos pilares do Sistema Único de Saúde, que são a universalidade, a equidade e a integralidade. Observada a precariedade do sistema de saúde que prejudica a todos de forma geral, resulta indevido ao Poder Judiciário substituir a equipe médica para eleger quais pacientes devem ser primeiramente atendidos e definir quais casos devem aguardar na fila de espera. Não compete à Justiça decidir se um paciente deve ser retirado de sua posição na fila para que outro ocupe seu lugar, devendo ser respeitada a gestão do sistema pelas autoridades da área de saúde e o direito dos demais pacientes e famílias que também já enfrentam esse drama por longa data. (Grifos nossos) Entendo que nenhum reparo há de ser feito ao referido decisum. Com efeito, aludida urgência - a justificar o desrespeito à fila de espera - efetivamente não se apresenta demonstrada, haja vista que não bastasse o fato de que os relatórios médicos trazidos aos autos nada dizem a esse respeito (fls. 25/28), há, ainda, documento assinado por médico vinculado ao Ministério Público e à Defensoria Pública estaduais atestando que a cirurgia requerida é eletiva (fls. 20/22). Logo, presente a compreensão de que "na via do mandado de segurança o direito deve vir líquido e certo, extreme de dúvidas, sendo inadmissível a ampla investigação, a ensejar dilação probatória" (AgRg no RMS n. 30.079/RJ, relator Ministro VASCO DELLA GIUSTINA, Desembargador Convocado do TJ/RS, TERCEIRA TURMA, DJe de 30/6/2010), nenhum reparo merece o acórdão recorrido, ante a constatação de que não há certeza quanto à efetiva urgência na realização do procedimento cirúrgico em comento. ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao rec u rso ordinário. Sustenta a agravante que "o Mandado de Segurança foi bem instruído com toda documentação necessária para demonstrar o direito líquido e certo da impetrante, em especial a urgência para a realização do procedimento bariátrico" (fl. 215). A tanto, afirma que (fl. 216): .. o médico responsável que acompanha a paciente atestou que, em razão do seu quadro de saúde - obesidade grau 3, associada a pré-diabetes, hipertensão arterial sistêmica, dislipidemia não mista, transtorno bipolar de humor e síndrome de ovário policístico, caso a cirurgia não ocorra em breve, a paciente pode evoluir para " um quadro de diabetes mellitus, com maior risco para infarto, derrame e outras complicações; piora na qualidade de vida, piora do transtorno de humor, dificuldades para exercer atividade laborativa ". A propósito, não se pode olvidar que o Parecer do Natjus corrobora a necessidade de realizar a cirurgia o mais breve possível, porquanto "a demora na sua realização pode contribuir para o agravamento das comorbidades associadas à obesidade da requerente". Segue argumentando que mesmo tendo sido classificado como eletivo o procedimento cirúrgico pleiteado, é preciso considerar que (fl. 216): .. o prazo máximo para sua realização seria de 180 dias (Enunciado n. 93 - JDS/CNJ), sendo que, na concessão de tutela de urgência, o juiz deve considerar "o conjunto da condição clínica do demandante, bem como as repercussões negativas do longo tempo de espera para a saúde e bem-estar do paciente" (Enunciado n. 92 - JDS/CNJ). No caso dos autos, a paciente aguarda desde 15/12/ 2021 para a realização da cirurgia, prazo superior a 2 (dois) anos, em desacordo com o Enunciado nº 93 da III Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça. Por certo, não é razoável exigir da paciente uma espera indeterminada para a realização do procedimento, inclusive porque, conforme demonstrado, o prazo máximo de espera, nos termos do Enunciado n. 93 - JDS/CNJ, é de 180 (cento e oitenta) dias para a realização de cirurgias e tratamentos. Requer, assim, a reconsideração ou a reforma da decisão agravada a fim de que seja provido o recurso ordinário e, nessa extensão, concedida a segurança pretendida. Impugnação às fls. 224/230. É o relatório. EMENTA ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CIRURGIA ELETIVA. FILA DE ESPERA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE URGÊNCIA DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. 1. Como cediço, " a jurisprudência desta Corte Superior, na trilha do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes e da reserva do possível" (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.108.655/CE, relator Ministro Gurgel De Faria, Primeira Turma, DJe de 2/4/2024). 2. "A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, não comprovada a urgência que dá azo à quebra da fila de espera para tratamento médico, por meio de prova pré-constituída, não há falar em inobservância de direito líquido e certo, descabendo dilação probatória, na via mandamental, para exame do caso concreto" (AgInt no RMS n. 71.397/GO, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 6/11/2023). Nesse mesmo sentido: RMS n. 68.962/GO, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 16/9/2022; REsp n. 1.754.484/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 11/3/2019. 3. "Na via do mandado de segurança o direito deve vir líquido e certo, extreme de dúvidas, sendo inadmissível a ampla investigação, a ensejar dilação probatória" (AgRg no RMS n. 30.079/RJ, relator Ministro Vasco Della Giustina, Desembargador Convocado do TJ/RS, Terceira Turma, DJe de 30/6/2010). A propósito: RCD no MS n. 27.542/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe de 31/8/2023. 4. Agravo interno desprovido.