STJ AREsp 1760279

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDENAÇÃO EMBASADA EM PRESUNÇÃO DE DOLO. ENTENDIMENTO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Mesmo antes da superveniência da Lei 14.230/2021, a jurisprudência deste Superior Tribunal era firme no sentido de que: (a) "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA n. 30/AM, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 21/9/2011, DJe de 28/9/2011); e (b) "para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé" (REsp n. 1.849.513/RO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 18/12/2020). 2. No caso, o acórdão recorrido, após tecer considerações sobre a constatação de descumprimento dos princípios da publicidade, da impessoalidade e da legalidade no procedimento de licitação, configurando ato de improbidade previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992, concluiu, quanto aos réus, que "as responsabilidades de cada dos demandados foram bem postas. Uns praticaram o ilícito em uma única ligação subjetiva, com reflexos diretos no procedimento, pois, na qualidade de membros da comissão de julgamento, violaram o interesse público primário e o dever de cumprimento da lei que era explícita no caso em questão". Contudo, não há demonstração no sentido de que haveria má-fé na conduta do agente público, havendo, na verdade, presunção de dolo na conduta do réu, que deveria saber da existência de vício formal na publicidade do procedimento de licitação. 3. A Primeira Seção deste Superior Tribunal concluiu que "o dolo não pode ser subentendido, consoante consignado no acórdão embargado, devendo ser explicitado pelo julgador, sob pena de ensejar punição por ato ímprobo com base em responsabilidade objetiva, o que não é admitido" (EREsp n. 908.790/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 12/6/2024, DJe de 18/6/2024). 4. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO MINISTRO AFRÂNIO VILELA: Em análise, agravo interno interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a decisão que conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial e, reformando o acórdão recorrido, julgar improcedente o pedido formulado na ação civil pública (fls. 2.530-2.537). A parte agravante sustenta, em síntese, que, "como o elemento subjetivo doloso foi reconhecido pela instância ordinária, é inadmissível a aplicação da Lei n. 14.230/2021 à luz do Tema 1199 de repercussão geral" (fl. 2.561). Afirma que "a aferição de questões ligadas ao elemento subjetivo demanda necessariamente o revolvimento do acervo fático-probatório, vedado pela Súmula 07 do Tribunal" (fl. 2.562). Ao final, requer seja "conhecido e provido este agravo pela douta Turma, a fim de que seja reformada a decisão agravada, para desprovimento do recurso especial" (fl. 2.563). Foi apresentada impugnação ao agravo interno às fls. 2.589-2.603. É o relatório. EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDENAÇÃO EMBASADA EM PRESUNÇÃO DE DOLO. ENTENDIMENTO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Mesmo antes da superveniência da Lei 14.230/2021, a jurisprudência deste Superior Tribunal era firme no sentido de que: (a) "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA n. 30/AM, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 21/9/2011, DJe de 28/9/2011); e (b) "para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé" (REsp n. 1.849.513/RO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 18/12/2020). 2. No caso, o acórdão recorrido, após tecer considerações sobre a constatação de descumprimento dos princípios da publicidade, da impessoalidade e da legalidade no procedimento de licitação, configurando ato de improbidade previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992, concluiu, quanto aos réus, que "as responsabilidades de cada dos demandados foram bem postas. Uns praticaram o ilícito em uma única ligação subjetiva, com reflexos diretos no procedimento, pois, na qualidade de membros da comissão de julgamento, violaram o interesse público primário e o dever de cumprimento da lei que era explícita no caso em questão". Contudo, não há demonstração no sentido de que haveria má-fé na conduta do agente público, havendo, na verdade, presunção de dolo na conduta do réu, que deveria saber da existência de vício formal na publicidade do procedimento de licitação. 3. A Primeira Seção deste Superior Tribunal concluiu que "o dolo não pode ser subentendido, consoante consignado no acórdão embargado, devendo ser explicitado pelo julgador, sob pena de ensejar punição por ato ímprobo com base em responsabilidade objetiva, o que não é admitido" (EREsp n. 908.790/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 12/6/2024, DJe de 18/6/2024). 4. Agravo interno desprovido.