STJ AREsp 2649891

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. A USÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A agravante deixou de impugnar todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial, atraindo a aplicação do óbice previsto na Súmula n. 182 desta Corte. 2. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por JENIFFER BARBOSA DOS SANTOS PEREIRA contra decisão de minha relatoria que não conheceu do agravo em recurso especial (e-STJ fls. 650/655). Depreende-se dos autos que a agravante foi condenada à pena de 2 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e a 291 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso do corréu Rafael e deu parcial provimento ao apelo da agravante , a fim de afastar a modulação da diminuição da pena em 1/2, nos termos da ementa de e-STJ fls. 464/465: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS DEFENSIVAS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO (ART. 33, CAPUT C/C ART. 40, III, DA LEI 11.343/06). AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DO APELANTE RAFAEL QUANTO AO REGIME PRISIONAL E O DIREITO DE RECORRER DO DECISUM EM LIBERDADE. BENEFÍCIOS JÁ RECONHECIDOS EM SENTENÇA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ACERVO PROBATÓRIO CONSISTENTE EM LAUDO QUÍMICO, FILMAGENS DA TRAFICÂNCIA, DEPOIMENTO EXTRAJUDICIAL DO USUÁRIO DE DROGAS E DEPOIMENTOS JUDICIAIS. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DOS POLICIAIS. PLEITOS ABSOLUTÓRIOS E DESCLASSIFICATÓRIOS REJEITADOS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DOSIMETRIA DA PENA. A) RÉU RAFAEL. PRETENSÃO DEFENSIVA DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LAD. IMPOSSIBILIDADE. PENA DEFINITIVA MANTIDA. B) RÉ JENIFFER. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO EM SEU PAMATAR MÁXIMO. IMPROCEDÊNCIA. AÇÃO PENAL EM CURSO. HABITUALIDADE DELITIVA. PENA DEFINITIVA MANTIDA. REGIME PRISIONAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITO. MANUTENÇÃO. RECURSO DE JENIFFER CONHECIDO; RECURSO DE RAFAEL CONHECIDO, EM PARTE; APELOS DESPROVIDOS. 1. Não há interesse recursal no tocante ao pleito defensivo de regime prisional aberto e do direito de o réu RAFAEL apelar em liberdade, porquanto tais institutos já foram consignados em favor do apelante em sentença. 2. Comprovadas a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas, mormente pela análise do acervo probatório - composto pelo exame químico, pelas filmagens realizadas pelos policiais (flagrando diversas trocas de objetos entre os acusados e os usuários), pelo depoimento do usuário de drogas em sede policial e pelos relatos em juízo, aliados às circunstâncias fáticas do caso concreto - conclui-se que os apelantes estavam comercializando substâncias entorpecentes no local do flagrante. A condenação pelo art. 33, caput, da LAD, portanto, é medida que se impõe. Inviáveis, nesse contexto, a tese absolutória por insuficiência probatória ou desclassificatória para o delito do art. 28 da LAD. 3. O policial, no desempenho da função estatal, goza de presunção de idoneidade e seu depoimento tomado na condição de testemunha serve para respaldar o decreto condenatório, especialmente quando não há qualquer razão para se duvidar da veracidade de suas declarações. 4. A condição de usuário, por si só, não possui o condão de elidir a tese acusatória e de afastar a materialidade e a autoria da prática do crime de tráfico de drogas, tendo em vista que uma conduta não exclui a outra. 5. Ainda que presente a atenuante da menoridade relativa, a pena provisória não pode ser estabelecida em patamar aquém do mínimo legal, em observância ao disposto na Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça e do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral. 6. Incide a causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei n.11.343/2006 quando o agente comercializa drogas nas imediações de estabelecimento de ensino, sendo desnecessário comprovar dolo específico de vender entorpecente aos estudantes. 7. As ações penais em curso podem ser utilizadas para formação da convicção do julgador de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar a incidência do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 ou modular a fração de diminuição, como ocorreu no presente caso. Precedentes do TJDFT e do STJ. 8. Mantém-se o regime prisional inicial aberto para o cumprimento da pena de reclusão, tendo em vista o quantum de pena corporal aplicada e a neutralidade das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP de ambos apelantes, em estrita observância ao art. 33, parágrafos 2º, "c", e 3º do Diploma Penal. De igual modo, cabível a substituição das reprimendas corporais dos apelantes RAFAEL e JENIFFER por duas penas restritivas de direito, pois preenchidos os requisitos do art. 44 do Diploma Penal. 9. Recurso de Jeniffer conhecido; recurso de Rafael conhecido, em parte; apelos desprovidos. Em juízo de retratação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo da defesa , nos termos da ementa de e-STJ fls. 557/579: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, INCISO II, DO CPC. DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO IMPUGNADO E A TESE JURÍDICA FIXADA EM REGIME DE RECURSO REPETITIVO. TEMA 1.139 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. REDIMENCIONAMENTO DA PENA. RETRATAÇÃO PROMOVIDA. CONFORMAÇÃO COM O ENTENDIMENTO DO STJ. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos termos do art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, o Presidente ou o Vice -Presidente do tribunal deverá "encaminhar o processo ao órgão julgador para realização de juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos". 2. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1977027/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (Tema n. 1139). Preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado. 3. Promovida a retratação, nos termos do art. 1.030, inciso II, do CPC/15, para dar parcial provimento ao recurso de apelação. Nas razões do recurso especial, interposto com fulcro no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a defesa sustentou a violação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Ressaltou a ausência de elementos que comprovem a traficância, fundamentando "que Rafael portava consigo 05 (cinco) porções de crack, totalizando uma massa líquida de 0,69g (sessenta e nove centigramas), além de uma porção da mesma substância, desprovida de acondicionamento e com massa líquida ínfima. Por outro lado, a recorrente Jeniffer ostentava apenas a quantia de R$101,00 (cento e um reais), não tendo sido encontrada em sua posse qualquer fração de substância entorpecente. Desse modo, a condenação da ora recorrente ofende à norma transcrita, pois apesar do crime de tráfico de drogas ser um crime de natureza multinuclear, não foi encontrada nenhuma substância com ela. Ou seja, é notório que a recorrente não merece ser condenada por algo que não corresponde à sua conduta" (e-STJ fl. 594 ). O recurso especial foi inadmitido (e-STJ fls. 611/612). Agravo em recurso especial apresentado (e-STJ fls. 619/623). O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (e-STJ fls. 647/648). A decisão ora combatida assentou a ausência de impugnação dos fundamentos da decisão outrora agravada (e-STJ fls. 650/655). No presente agravo regimental, sustenta a defesa que "o AREsp demonstrou que a Súmula n. 7/STJ merece ser afastada, visto que com o REsp se busca apenas a revaloração de determinados trechos descritos no próprio acórdão proferido pelo Tribunal a quo, com a finalidade de analisar questão estritamente jurídica" (e-STJ fl. 669). Requer, ao final, seja dado provimento ao recurso para reconsiderar a decisão agravada ou, subsidiariamente, que o presente recurso seja submetido a julgamento pela Turma do Superior Tribunal de Justiça. É, em síntese, o relatório. EMENTA PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. A USÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A agravante deixou de impugnar todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial, atraindo a aplicação do óbice previsto na Súmula n. 182 desta Corte. 2. Agravo regimental desprovido.