STJ AREsp 2577886

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DE DESCLASSIFICAÇÃO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DAS SÚMULAS N. 7/STJ E 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Corte originária reconheceu a existência de elementos de prova suficientes para embasar o decreto condenatório pela prática do crime de tráfico de drogas. Assim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a absolver o acusado ou desclassificar a conduta, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF). 2. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por RODRIGO GOMES contra decisão em que conheci do agravo para não conhecer do recurso especial, em virtude da incidência da Súmula n. 7/STJ (e-STJ fls. 478/481). Consta dos autos que o agravante foi condenado, em primeiro grau, às penas de 7 anos e 7 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 758 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 65, inciso I, do Código Penal (e-STJ fls. 276/286). O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação da defesa, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 340): APELAÇÃO CRIMINAL - INÍCIO IMEDIATO DA EXECUÇÃO DA PENA DIANTE DA CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO ÓRGÃO COLEGIADO - IMPOSSIBILIDADE - JULGAMENTO DAS ADC nº 43, 44 E 54 PELO STF - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. - Conforme determinação do Supremo Tribunal Federal no recente julgamento das ADC nº 43, 44 e 54, não mais se mostra possível a execução provisória da pena, diante do reconhecimento da constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal. v.v.p. APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - INTENTO MERCANTIL EVIDENCIADO - CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. Se as provas colacionadas aos autos se mostram irrefutáveis quanto à destinação mercantil das substâncias entorpecentes que foram apreendidas em poder do acusado, impossível acolher a pretensão defensiva que busca a desclassificação do crime de tráfico de drogas para aquele previsto no art. 28 da Lei 11.343106. A defesa opôs embargos de declaração, tendo o Tribunal de origem rejeitado o recurso (e-STJ fls. 390/404). A defesa interpôs recurso especial, com fulcro no art. 105, III, a, da Constituição Federal, alegando negativa de vigência aos arts. 28 e 33, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006, e 156 do Código de Processo Penal. Sustentou "que, para confirmar o decreto condenatório, o egrégio Tribunal considerou como elementos de prova OS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS PENAIS, no sentido de que, durante uma revista na cela do acusado, no estabelecimento prisional, teriam encontrado, dentro de um buraco localizado embaixo da cama, cinco porções de maconha, uma outra de cocaína, fone de ouvido, carregador, telefone e anotações que supostamente indicavam traficância" (e-STJ fl. 411). Aduziu "que o celular apreendido não foi periciado e as anotações não foram juntadas aos autos por inércia da autoridade policial e sem a apresentação de justificativa válida para tanto (na forma do art. 167 do CPP), configurando a perda da chance probatória" (e-STJ fl. 416). Pugnou, ao final, pelo provimento do recurso "com a absolvição do recorrente, nos moldes do art. 386, VII, do CP, ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta do réu para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343106" (e-STJ fl. 417). O recurso especial foi inadmitido (e-STJ fls. 428/431). Daí o presente agravo em recurso especial (e-STJ fls. 434/448). O Ministério Público Federal, em seu parecer, manifestou-se pelo desprovimento do agravo em recurso especial (e-STJ fls. 466/475). Proferi decisão conhecendo do agravo para não conhecer do recurso especial (e-STJ fls. 478/481). Contra essa decisão a defesa interpõe o presente agravo regimental (e-STJ fls. 490/501). Em suas razões, argumenta que, "durante uma revista na cela do acusado, no estabelecimento prisional, teriam sido encontrados, dentro de um buraco localizado embaixo da cama, cinco porções de maconha, uma outra de cocaína, fone de ouvido, carregador, telefone e anotações que supostamente indicavam traficância. Em que pese a apreensão do telefone celular e anotações que supostamente indicavam traficância, não houve perícia no aparelho de telefone, tampouco as referidas anotações foram juntadas aos autos. Reitere-se, a prova de eventual traficância foi obtida exclusivamente com base nos depoimentos policiais colhidos, à mingua da versão apresentada pelo recorrente de que seria usuário das substâncias encontradas consigo. Verifica-se, na espécie, portanto, a chamada teoria da "perda de uma chance probatória", que ocorre quando a acusação, podendo, deixa de produzir prova relevante e que poderia levar à absolvição do acusado" (e-STJ fls. 493/494). Acrescenta "que, em nenhum momento, está questionando a idoneidade moral dos policiais penais, mas sim, o valor probatório de suas declarações para fins de justificação de um édito condenatório quanto ao delito de tráfico, vez que os depoimentos dos policiais penais não são, por si sós, suficientes para que se conclua que o recorrente praticava tráfico de drogas, especialmente havendo outras provas que foram descartadas pela acusação (perícia no telefone celular apreendido e apresentação de eventual anotação sobre tráfico de drogas)" (e-STJ fl. 500). Assim, requer seja reconsiderada a decisão agravada ou seja o presente recurso levado à apreciação da Turma competente. É o relatório. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DE DESCLASSIFICAÇÃO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DAS SÚMULAS N. 7/STJ E 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Corte originária reconheceu a existência de elementos de prova suficientes para embasar o decreto condenatório pela prática do crime de tráfico de drogas. Assim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a absolver o acusado ou desclassificar a conduta, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF). 2. Agravo regimental desprovido.