STJ AREsp 2199852

AGRAVO INTERNO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 369 E 1.013, §1º DO CPC. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE NÃO DECIDIU SOB O ENFOQUE DA LEGISLAÇÃO APONTADA COMO AFRONTADA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 11, I, A E 12, I, DA LC N. 87/1996 E 3º, § 1º, I E § 2º, I E II, DA LC N. 63/1990. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Em relação ao óbice da Súmula n. 282/STF ante a ausência de prequestionamento da tese de violação aos arts. 369 e 1.013, §1º do CPC, verifica-se que de fato não houve enfrentamento do tema pelo tribunal de origem sob o enfoque dado pelo Município ora agravante. 2. Nota-se da leitura dos trechos do acórdão proferido pelo tribunal de origem que a conclusão a respeito da controvérsia foi no sentido de que o minério de ferro extraído em municípios do Estado de Minas Ferais é deslocado para o Município de Itaguaí tão somente para fins de embarque posterior ao estrangeiro, dado que a commodity em comento é destinada à exportação, não ocorrendo nenhuma operação de beneficiamento ou agregação de valor no âmbito territorial do ente público ora agravante. 3. O Tribunal de origem enfrentou expressamente o tema no julgamento da Apelação Cível. Portanto, inexiste omissão, razão pela qual não há falar em ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil. 4. Conforme bem exposto na fundamentação da decisão agravada proferida pela então relatora, sua Excelência Ministra Assusete Magalhães, o entendimento do tribunal de origem não destoa da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça de que o fato gerador do ICMS de venda de mercadoria extraída destinado à localidade diversa daquela na qual ocorreu a extração deve ser considerado como aperfeiçoado no local do domicílio fiscal do empresário que praticou o fato gerador. 5. O município agravante afirma que o entendimento dos citados julgados não deve se aplicar ao caso em apreço, ante a ausência de similitude fática entre a presente lide e os apreciados naquelas oportunidades. 6. Há uma distinção a ser realizada, pois nos casos referidos a discussão versava sobre a possibilidade de se considerar como ocorrido o fato gerador nos municípios nos quais a extração teria ocorrido. Nos presentes autos foi consignado no acórdão que o município pretende que seja considerado o aspecto espacial do fato gerador do ICMS como o do local do porto no qual ocorre o escoamento da produção ao exterior, entendendo o tribunal de origem que deve ser considerado o local do estabelecimento do empresário que realiza a exportação. 7. Contudo, não há razão para entender de forma diversa, considerando que ainda que a discussão seja sobre outra etapa na cadeia produtiva (qual seja a exportação do minério de ferro), a conclusão sobre o aspecto espacial do ICMS não deve ser alterado, pois a circulação da mercadoria ocorre em solo mineiro, considerando os termos do acórdão mencionado que conclui que "restou evidenciado que a commodity produzida pela ré no Estado de Minas Gerais já sai do estabelecimento mineiro vendida para terceiros, conforme comprovam as notas ficais que instruem os autos". 8. Agravo interno conhecido e desprovido. RELATÓRIO Trata-se de Agravo Interno interposto pelo MUNICÍPIO DE ITAGUAÍ almejando reforma de decisão monocrática da lavra da então relatora Ministra Assusete Magalhães (fls. 1.891-1.897) que em sede de Agravo em Recurso Especial conheceu do agravo para conhecer parcialmente do Apelo Nobre, mas para negar-lhe provimento na extensão conhecida. Na origem, trata-se de ação de obrigação de fazer proposta pelo Município ora agravante em face de VALE S.A. com o desiderato de condenar à ora agravada a retificar a "DECLAN-IPM Retificadora ano base 2011, de forma a refletir precisamente o correto Valor Adicionado no montante de R$ 3.084.559.544,18 .. , relativo às suas operações no território do Município de Itaguaí, tal como apurado pelo Município autor" (fl. 20). Em pedido alternativo, pugnou pela conversão da obrigação de fazer em perdas e danos de modo que haja a condenação ao pagamento de "R$ 36.000.000,00 (trinta e seis milhões de reais), total do prejuízo presumido a ser suportado pelas perdas de receitas nos anos de 2013 e 2014" (Ibidem). Julgado improcedente o pedido por sentença (fls. 1.056-1.061). Interposto apelo do ente público ora agravante (fls. 1.141-1.197), foi desprovido o recurso em acórdão cuja ementa segue transcrita (fls. 1.426-1.431): APELAÇÃO. Repartição de receitas tributárias. ICMS. Controvérsia acerca do correto preenchimento da DECLAN/IPM - Declaração Anual para Apuração dos índices de Participação dos Municípios, relativamente à parcela de ICMS a ser distribuída pelo Estado do Rio de Janeiro ao Município de Itaguaí. Pretensão de retificação da DECLAN-lPM por suposta declaração errônea e, subsidiariamente, a conversão em perdas e danos por perda de receita. Descabimento. Imposto que não incide sobre as mercadorias, mas, sim, sobre operações onerosas que transfiram a titularidade de bens classificados como mercadorias. Questão de ordem: digitalização de notas fiscais. Acervo probatório suficiente para o deslinde da demanda. Cerceio de defesa não configurado. A simples transferência física de mercadorias e assemelhadas não é hipótese de incidência do ICMS. Minério vendido nos estabelecimentos situados em Minas Gerais, consoante notas fiscais de venda, onde é verificada a ocorrência do fato gerador. Saída de mercadoria que se aperfeiçoa no domicílio fiscal da empresa que pratica a operação de que depende o fato gerador do ICMS. Orientação da Corte Superior. Terminal Marítimo da CPBS no Porto de Itaguaí: mera passagem física do minério para o escoamento da produção, não havendo operação que constitua hipótese de incidência de ICMS. Sentença de improcedência que se mantém. Dada a precariedade da decisão que concedeu a liminar, a posterior improcedência do pedido inicial impõe a devolução dos valores recebidos indevidamente pelo Município de Itaguaí, mediante compensação em exercícios futuros. Recurso a que se nega provimento. Opostos embargos de declaração (fls. 1.437-1.462), foram estes rejeitados (fls. 1.467-1.471). Recurso Especial interposto com fundamento no art. 105, III, a da CF88, apontando dissídio jurisprudencial e violação aos arts. 369, 489, §1º, I e IV, e §2º, 1.022, II e 1.013, §1º do CPC de 2015, bem como do art. 3º, §1º, I e §2º, I e II da Lei Complementar n. 63/90, além de afronta aos arts. 11, I e 12, I da Lei Complementar n. 87/96. Em relação ao fundamento de violação ao art. 1.022, II, parágrafo único, II e art. 489, §1º, I e IV e §2º do CPC o acórdão teria apenas parafraseado "o Convênio ICMS nº 83/2006, sem explicitar a relação com a questão decidida, causando, ainda, a antinomia normativa sem justificar as razões pelas quais o Convênio ICMS nº 83/2006 afastaria a incidência dos artigos 11, I, a e 12, I, da Lei Complementar nº 87/1996" (fl. 1.494). Alega-se, ainda, que o convencimento dos integrantes do órgão fracionário do TJRJ foi formado com base em elementos de prova insuficientes, violando o direito de defesa e de prova do ente recorrente, ante a conclusão de que a operação de venda ocorria em estabelecimentos da empresa recorrida situados em território do Estado de Minas Gerais, devendo, assim, ser reconhecida a nulidade do acórdão, ante o cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento de juntada de documentos. Aduz, ainda, que a troca de titularidade do minério de ferro ocorre quando da exportação, que se dá no porto situado no território do ente público ora agravante, sendo neste ente municipal o último ponto de contato com o sujeito passivo. Estaria demonstrada a ilegalidade e a inconstitucionalidade do Convênio ICMS n. 83/2006. Contrarrazões a fls. 1.580-1.618 e 1.669-1.683. Inadmitido o Apelo Nobre na origem, foi interposto Agravo em Recurso Especial. Julgado monocraticamente pela então relatora de modo a conhecer parcialmente do Recurso Especial e negar provimento na extensão do conhecimento. Nas razões do Agravo Interno (fls. 1.903-1.918), alega-se, em síntese, que: a) não seria possível aplicar o óbice de admissibilidade da Súmula n. 282/STF em relação à alegação de violação aos arts. 369 e 1.013, §1º do CPC, pois ocorreu o efetivo prequestionamento da tese recursal, pois, ainda que não tenha se manifestado explicitamente acerca da violação dos dispositivos legais, a questão controvertida acerca da nulidade por cerceamento de defesa foi apreciada no acórdão recorrido, além de ter ocorrido manifestação expressa a respeito da tese de haveria eventual violação ao dispositivo que define a extensão do caráter devolutivo da apelação; b) merece reforma a conclusão do decisum de que a fundamentação do acórdão do tribunal de origem não padece de vícios, ante a omissão em relação ao conflito entre o Convênio ICMS 83/2006 e as LCs n. 63/90 e 87/96, em especial quanto ao aspecto do lugar da ocorrência do fato gerador do ICMS; c) não pode ser mantida a decisão recorrida pois os precedentes apresentados não se assemelham ao caso em apreço, devendo ser reconhecida a violação aos arts. 11, I, a e 12, I, da Lei Complementar nº 87/1996 e 3º, § 1º, I e § 2º, I e II, da Lei Complementar nº 63/1990 pela conclusão do tribunal local de que "estava a Agravada autorizada a emitir nota fiscal de venda em local distinto (Estado de Minas Gerais) daquele em que se encontrava o minério de ferro (Porto de Itaguaí)" (fl. 1.915). Por fim, pugna pelo conhecimento do Agravo Interno e reforma das conclusões da decisão monocrática recorrida de modo que o apelo nobre seja conhecido e provido. Subsidiariamente, pugna pelo afastamento da condenação a título de honorários advocatícios pois a majoração teria desiderato de desestimular recursos protelatórios. Impugnações ao Agravo Interno às folhas 1.923-1.963 e 1.964-1.976. É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 369 E 1.013, §1º DO CPC. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE NÃO DECIDIU SOB O ENFOQUE DA LEGISLAÇÃO APONTADA COMO AFRONTADA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 11, I, A E 12, I, DA LC N. 87/1996 E 3º, § 1º, I E § 2º, I E II, DA LC N. 63/1990. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Em relação ao óbice da Súmula n. 282/STF ante a ausência de prequestionamento da tese de violação aos arts. 369 e 1.013, §1º do CPC, verifica-se que de fato não houve enfrentamento do tema pelo tribunal de origem sob o enfoque dado pelo Município ora agravante. 2. Nota-se da leitura dos trechos do acórdão proferido pelo tribunal de origem que a conclusão a respeito da controvérsia foi no sentido de que o minério de ferro extraído em municípios do Estado de Minas Ferais é deslocado para o Município de Itaguaí tão somente para fins de embarque posterior ao estrangeiro, dado que a commodity em comento é destinada à exportação, não ocorrendo nenhuma operação de beneficiamento ou agregação de valor no âmbito territorial do ente público ora agravante. 3. O Tribunal de origem enfrentou expressamente o tema no julgamento da Apelação Cível. Portanto, inexiste omissão, razão pela qual não há falar em ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil. 4. Conforme bem exposto na fundamentação da decisão agravada proferida pela então relatora, sua Excelência Ministra Assusete Magalhães, o entendimento do tribunal de origem não destoa da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça de que o fato gerador do ICMS de venda de mercadoria extraída destinado à localidade diversa daquela na qual ocorreu a extração deve ser considerado como aperfeiçoado no local do domicílio fiscal do empresário que praticou o fato gerador. 5. O município agravante afirma que o entendimento dos citados julgados não deve se aplicar ao caso em apreço, ante a ausência de similitude fática entre a presente lide e os apreciados naquelas oportunidades. 6. Há uma distinção a ser realizada, pois nos casos referidos a discussão versava sobre a possibilidade de se considerar como ocorrido o fato gerador nos municípios nos quais a extração teria ocorrido. Nos presentes autos foi consignado no acórdão que o município pretende que seja considerado o aspecto espacial do fato gerador do ICMS como o do local do porto no qual ocorre o escoamento da produção ao exterior, entendendo o tribunal de origem que deve ser considerado o local do estabelecimento do empresário que realiza a exportação. 7. Contudo, não há razão para entender de forma diversa, considerando que ainda que a discussão seja sobre outra etapa na cadeia produtiva (qual seja a exportação do minério de ferro), a conclusão sobre o aspecto espacial do ICMS não deve ser alterado, pois a circulação da mercadoria ocorre em solo mineiro, considerando os termos do acórdão mencionado que conclui que "restou evidenciado que a commodity produzida pela ré no Estado de Minas Gerais já sai do estabelecimento mineiro vendida para terceiros, conforme comprovam as notas ficais que instruem os autos". 8. Agravo interno conhecido e desprovido.