STJ AREsp 2227528

AGRAVO INTERNO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO. ÓBICES DAS SÚMULAS N. 5 E 7/STJ AFASTADOS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 11, INCISO I, ALÍNEA A E 12, INCISO I, DA LC N. 87/1996 E 3º, § 1º, INCISO I E § 2º, INCISOS I E II, DA LC N. 63/1990. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Todas as matérias de fato se encontram delineadas no acórdão proferido pelo tribunal de origem, sendo despicienda sua reanálise para fins de apreciação das alegações do apelo nobre. Tampouco se exige que este Superior Tribunal de Justiça reanálise aspectos relativos a cláusulas contratuais. Portanto, o recurso especial merece conhecimento em sua integralidade. 2. Nota-se da leitura dos trechos do acórdão proferido pelo tribunal de origem que a conclusão a respeito da controvérsia foi no sentido de que o minério de ferro extraído em municípios do Estado de Minas Ferais é deslocado para o Município de Itaguaí tão somente para fins de embarque posterior ao estrangeiro, dado que a commodity em comento é destinada à exportação, não ocorrendo nenhuma operação de beneficiamento ou agregação de valor no âmbito territorial do ente público ora agravante. 3. O Tribunal de origem enfrentou expressamente o tema no julgamento da Apelação Cível. Portanto, inexiste omissão, razão pela qual não há falar em ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil. 4. O entendimento do tribunal de origem não destoa da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça de que o fato gerador do ICMS de venda de mercadoria extraída destinado à localidade diversa daquela na qual ocorreu a extração deve ser considerado como aperfeiçoado no local do domicílio fiscal do empresário que praticou o fato gerador. 5. Não é o caso de reconhecer a violação dos dispositivos legais mencionados, pois as conclusões do tribunal de origem se encontram em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça a respeito do aspecto espacial do fato gerador do ICMS, não sendo o caso de reconhecer como concretizada a hipótese de incidência no local do porto que ocorre o escoamento da mercadoria extraída em estado diverso. 6. Agravo interno conhecido e provido em parte. Recurso Especial conhecido e desprovido. RELATÓRIO Trata-se de Agravo Interno interposto pelo MUNICÍPIO DE ITAGUAÍ almejando reforma de decisão monocrática da lavra da então relatora Ministra Assusete Magalhães (fls. 2.300-2.307) que em sede de Agravo em Recurso Especial conheceu do agravo para conhecer parcialmente do Apelo Nobre, mas para negar-lhe provimento na extensão conhecida. Na origem, trata-se de ação de obrigação de fazer proposta pelo Município ora agravante em face de VALE S.A. com o desiderato de condenar à ora agravada a entregar a "DECLAN retificadora do ano base de 2008, levando em consideração como valor adicionado atribuível ao Município de Itaguaí, a diferença entre o valor de saída do Minério de Ferro exportado através do Porto de Itaguaí e o valor de entrada" (fl. 14). Em pedido alternativo, pugnou pela conversão da obrigação de fazer em perdas e danos de modo que haja "a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, condenando a ré a indenizar ao Município aquilo que deixou de receber em razão da incorreção no preenchimento da DECLAN" (fl. 15). Julgado improcedente o pedido por sentença (fls. 1.208-1.213). Opostos dois Embargos de Declaração (fls. 1.215-1.247 e 1.300-1.305), ambos foram desprovidos (fls. 1.287 e 1.333) Interposto apelo do ente público ora agravante (fls. 1.335-1.376), foi desprovido o recurso em acórdão cuja ementa segue transcrita (fl. 1.632): APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. EXPORTAÇÃO DE MINÉRIO DE FERRO. APURAÇÃO DO ÍNDICE DE PARTICIPAÇÃO DO MUNICÍPIO DE ITAGUAÍ NA DISTRIBUIÇÃODO PRODUTO DO ICMS - Imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços. O critério de distribuição do ICMS é o espacial, significando dizer que somente o Município no qual ocorra o fato gerador do imposto será beneficiado pela parcela correspondente do produto dessa arrecadação, na proporção do valor adicionado fiscal havido em seu território. No caso dos autos, impõe-se reconhecer que, de fato, parte da produção do minério de ferro extraído pela ré no Estado de Minas Gerais é exportada pelo Porto de Itaguaí, tendo em vista que o Estado de origem, por sua localização geográfica, não tem acesso ao mar. Também não se pode negar que nessa operação de exportação, as atividades de armazenamento, estocagem, embarque e transporte do minério de ferro minério ocorrem no território do Município de Itaguaí. No entanto, não há incidência de ICMS sobre as atividades executadas nos limites do território do Município autor, o que afasta sua afirmação de que, no momento do preenchimento do DECLAN-IPM 2009 (ano-base 2008), a ré tenha deixado de informar o valor adicionado fiscal, causando-lhe prejuízo. As atividades econômicas ocorridas no Porto de Itaguaí não configuram circulação econômica ou jurídica de mercadoria e não há qualquer valor adicionado fiscal (VAF). Inteligência da Súmula nº 166 do STJ. No julgamento do RMS nº 14238/MG, o STJ fixou o entendimento de que "A saída da mercadoria aperfeiçoa-se no domicílio fiscal da empresa que pratica a operação de que depende o fato gerador do ICMS."O art. 127 do CTN estabelece que compete ao sujeito passivo da obrigação tributária definir o local do estabelecimento responsável pela venda da mercadoria produzida e, assim eleger seu domicílio fiscal para fins de incidência do ICMS. Considerando-se que o domicílio fiscal da ré está localizado no Estado de Minas Gerais, pois é onde se situa o estabelecimento que faz circular juridicamente o minério de ferro por ela produzido, é naquele ente federativo que deve ser recolhido o ICMS. Alegação de inconstitucionalidade e ilegalidade do Convênio ICMS nº 83/2006. Inovação na fase recursal. Litigância de má-fé. Inocorrência. RECURSO NÃO PROVIDO. Opostos embargos de declaração pelo ente público ora agravante (fls. 1.663-1.689), foram estes rejeitados (fls. 1.694-1.698). Em julgamento de outros aclaratórios opostos pelo Município do Rio de Janeiro (fls. 1.703-1.705), foram estes providos nos termos de acórdão cuja ementa segue abaixo transcrita (fl. 1.886): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Direito tributário. Ação de obrigação de fazer. Exportação de minério de ferro. Apuração dos índices de participação do Município de Itaguaí no produto arrecadado do ICMS junto à Vale S/A. Deferimento de liminar no curso do processo determinando a retificação da DECLAN-IPM 2009 (ano-base 2008). Acórdão confirmatório da sentença que concluiu pela não incidência do ICMS nos limites do território do Município de Itaguaí, o que afasta sua afirmação de que, no momento do preenchimento do DECLAN-IPM 2009 (ano-base 2008), a ré tenha deixado de recolher o valor adicionado fiscal incidente no caso, causando-lhe prejuízo. Ausência de manifestação no julgamento por este Colegiado acerca da necessidade de devolução pelo Município de Itaguaí dos valores indevidamente recebidos pela incorreta retificação da DECLAN-IPM 2009 (ano-base 2008), determinada liminarmente. Julgado que merece complementação neste ponto. Dada a precariedade da decisão que concede a liminar, a posterior improcedência do pedido inicial impõe a devolução dos valores recebidos indevidamente pelo Município de Itaguaí. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. Recurso Especial interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da CF88, apontando dissídio jurisprudencial e violação dos arts. 489, § 1º, incisos I e IV, e § 2º, 1.022, inciso II e 1.013, § 1º do CPC de 2015, bem como do art. 3º, § 1º, inciso I e § 2º, incisos I e II, da Lei Complementar n. 63/90, além de afronta aos arts. 11, inciso I e 12, incisoI, da Lei Complementar n. 87/96. Em relação ao fundamento de violação do art. 1.022, inciso II, parágrafo único, inciso II e art. 489, § 1º, incisos I e IV e § 2º, do CPC, o acórdão teria apenas parafraseado o Convênio ICMS n. 83/2006, sem que fosse individualizada "a questão decidida, causando, ainda, a antinomia normativa sem justificar as razões pelas quais o Convênio ICMS nº 83/2006 afastaria a incidência dos artigos 11, I, a e 12, I, da Lei Complementar nº 87/1996" (fl. 1.912). Aduz, ainda, que a troca de titularidade do minério de ferro ocorre quando da exportação, que se dá no porto situado no território do ente público ora agravante, sendo neste ente municipal o último ponto de contato com o sujeito passivo. Estaria demonstrada a ilegalidade e a inconstitucionalidade do Convênio ICMS n. 83/2006. Contrarrazões às fls. 2.000-2.036, 2.039-2.050 e 2.053-2.060. Inadmitido o Apelo Nobre na origem, foi interposto Agravo em Recurso Especial. Julgado monocraticamente pela então relatora de modo a conhecer parcialmente do Recurso Especial e negar provimento na extensão do conhecimento. Nas razões do Agravo Interno (fls. 2.312-2.327), alega-se, em síntese, que: a) merece reforma a conclusão do decisum de que a fundamentação do acórdão do tribunal de origem não padece de vícios, ante a omissão em relação ao conflito entre o Convênio ICMS n. 83/2006 e as LC"s n. 63/90 e 87/96, em especial quanto ao aspecto do lugar da ocorrência do fato gerador do ICMS; b) não devem ser aplicados os óbices das Súmulas n. 7 e 5 do Superior Tribunal de Justiça por não demandar reanálise de fatos e provas, tampouco de cláusulas contratuais. Por fim, pugna pelo conhecimento do Agravo Interno e reforma das conclusões da decisão monocrática recorrida de modo que o apelo nobre seja conhecido e provido. Subsidiariamente, pugna pelo afastamento da condenação a título de honorários advocatícios pois a majoração teria desiderato de desestimular recursos protelatórios. Impugnações ao Agravo Interno às fls. 2.334-2.341, 2.342-2.354 e 2.355-2.446. É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO. ÓBICES DAS SÚMULAS N. 5 E 7/STJ AFASTADOS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 11, INCISO I, ALÍNEA A E 12, INCISO I, DA LC N. 87/1996 E 3º, § 1º, INCISO I E § 2º, INCISOS I E II, DA LC N. 63/1990. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Todas as matérias de fato se encontram delineadas no acórdão proferido pelo tribunal de origem, sendo despicienda sua reanálise para fins de apreciação das alegações do apelo nobre. Tampouco se exige que este Superior Tribunal de Justiça reanálise aspectos relativos a cláusulas contratuais. Portanto, o recurso especial merece conhecimento em sua integralidade. 2. Nota-se da leitura dos trechos do acórdão proferido pelo tribunal de origem que a conclusão a respeito da controvérsia foi no sentido de que o minério de ferro extraído em municípios do Estado de Minas Ferais é deslocado para o Município de Itaguaí tão somente para fins de embarque posterior ao estrangeiro, dado que a commodity em comento é destinada à exportação, não ocorrendo nenhuma operação de beneficiamento ou agregação de valor no âmbito territorial do ente público ora agravante. 3. O Tribunal de origem enfrentou expressamente o tema no julgamento da Apelação Cível. Portanto, inexiste omissão, razão pela qual não há falar em ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil. 4. O entendimento do tribunal de origem não destoa da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça de que o fato gerador do ICMS de venda de mercadoria extraída destinado à localidade diversa daquela na qual ocorreu a extração deve ser considerado como aperfeiçoado no local do domicílio fiscal do empresário que praticou o fato gerador. 5. Não é o caso de reconhecer a violação dos dispositivos legais mencionados, pois as conclusões do tribunal de origem se encontram em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça a respeito do aspecto espacial do fato gerador do ICMS, não sendo o caso de reconhecer como concretizada a hipótese de incidência no local do porto que ocorre o escoamento da mercadoria extraída em estado diverso. 6. Agravo interno conhecido e provido em parte. Recurso Especial conhecido e desprovido.