STJ HC 925338

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PROVA DA MERCANCIA ILÍCITA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.) 2. No caso em tela, verifica-se que os policiais, após receberem informações específicas de que o agravado se encontrava traficando em via pública, se dirigiram ao local descrito e, chegando lá, identificaram o agravado e o viram empreender fuga ao perceber a presença dos militares. Tais elementos são suficientes para a configuração de fundadas suspeitas aptas a justificar a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP e do entendimento desta Corte Superior. 3. Ainda que a palavra dos agentes policiais, como regra, autorize a imposição do decreto condenatório, nota-se que, no caso em exame, as declarações não permitem concluir que o acusado tenha praticado o delito que lhe foi imputado na denúncia. 4. A apreensão da droga, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a quantidade que foi encontrada - 14g (quatorze gramas) de cocaína e 16g (dezesseis gramas) de maconha. 5. A condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação não ocorrente na espécie, em que o Juízo condenatório apoiou-se em uma presunção. 6. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra decisão por meio da qual concedi a ordem de ofício. No caso, a defesa impetrou habeas corpus apontando como coator o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (Apelação Criminal n. 5017838-83.2023.8.21.0039). Depreende-se dos autos que o agravado foi condenado à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 890 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 296/297). Consoante apurado, foram apreendidos em sua posse 14g (quatorze gramas) de cocaína e 16g (dezesseis gramas) de maconha (e-STJ fl. 289). A defesa interpôs apelação perante a Corte de origem, que deu parcial provimento ao recurso, redimensionando a pena para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 590 dias-multa, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 23/24): APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE ATIPICIDADEPOR AUSÊNCIA DE OFENSIVIDADE. Os crimes de perigo abstrato consumam-se imediatamente à prática da conduta, não havendo que se falar na comprovação da produção da situação de perigo ou de dano. Ou seja, é prescindível que a conduta do agente resulte na produção de um perigo concreto ao bem jurídico tutelado. O simples fato de não existir dano, não é suficiente para que o crime não possa ser reconhecido como legítimo, uma vez que, segundo D"Avila: "O perigo é, em si mesmo, desvalioso, e por isso, quando se pune um fato perigoso, o ilícito-típico não está centrado em um dano futuro e incerto, mas no singular pôr-em-perigo, que o tipo representa". Ainda que parte da doutrina critique a existência dos crimes de perigo abstrato, o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar o tema, selou o entendimento pela sua constitucionalidade. PRELIMINAR. ILEGALIDADE DA PROVA EM RAZÃO DA BUSCA PESSOAL SEM FUNDADAS SUSPEITAS. NÃO RECONHECIMENTO. No caso concreto, a busca pessoal realizada ao réu preenche o requisito da fundada suspeita previsto no CPP, bem como atende aos parâmetros estabelecidos pelo STJ. De acordo com a narrativa dos policiais, eles teriam recebido informações de populares de que o réu estaria traficando no local. Diante disso, deslocaram-se até o local, tendo identificado o acusado, o qual, ao perceber a presença da guarnição, empreendeu fuga, motivo pelo qual realizaram sua abordagem, apreendendo em sua posse os entorpecentes. Como se vê, a abordagem ao réu não decorreu de uma infundada hipótese, decorrente de "atitude suspeita genérica" do acusado, mas sim de possibilidade fundada, concreta, uma vez que os policiais militares identificaram o réu em razão de denúncia que haviam recebido, em local conhecido como ponto de tráfico de drogas. Tais circunstâncias são suficientes para caracterizar a fundada suspeita, necessária para a realização da busca pessoal, de modo que é válida a prova obtida nesse contexto. MÉRITO. SUFICIÊNCIA DE PROVA ACERCA DA AUTORIA. PALAVRA DOSPOLICIAIS MILITARES. PROVA VÁLIDA. CONDENAÇÃO. Em que pese a negativa de autoria sustentada pela defesa, os policiais militares foram enfáticos e uníssonos em corroborar os fatos narrados na inicial acusatória, não deixando margem para dúvidas. De acordo com o relato dos policiais, os agentes teriam recebido informação de populares de que o réu estaria traficando no local. Em razão disso, deslocaram-se até o local, encontrando o acusado, o qual, ao avistar a guarnição, empreendeu fuga. Ato contínuo, a guarnição prontamente realizou sua abordagem, encontrando sob sua posse 23 pinos de cocaína, pesando aproximadamente 14g, e 7 torrões de maconha, pesando aproximadamente 16g, devidamente embaladas prontas para a comercialização. Não há nenhum indício nos autos de que o policiais militares teriam interesse no deslinde do feito ou que possuam alguma desavença com o réu que os levassem a agir no sentido de prejudicá-lo. Para que se possa afastar a presunção de idoneidade da palavra dos policiais é imprescindível que se demonstre consideráveis divergências em seus depoimentos, ou mesmo evidente desavença entre ele se o acusado, o que não se verifica no presente caso. ATOS DE MERCÂNCIA. DESNECESSIDADE. Importante salientar que para a configuração do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 não é necessário que se presencie atos de mercância, por se tratar de crime permanente, de modo que a simples conduta de trazer consigo ou transportar as drogas destinadas à comercialização é suficiente para configurar o tipo penal. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. A situação em que o réu foi encontrado indica a prática das condutas dispostas no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto apreendida considerável quantidade de entorpecentes em local conhecido como ponto de tráfico de drogas. Tais elementos demonstram que os entorpecentes apreendidos destinavam-se ao comércio ilícito a terceiros, não sendo possível a desclassificação para a figura do art. 28 da Lei nº 11.343/06. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. A valoração negativa acerca das circunstâncias deve ser afastada, tendo em vista que a Magistrada considerou para fins de recrudescimento da pena a natureza e variedade de drogas comercializada pelo acusado, o que já teria sido objeto de valoração quando do reconhecimento da incidência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, sob pena de bis in idem. Afastada também a valoração negativa da personalidade, pois não há nos autos nenhuma prova que indique a existência de desvio de personalidade por parte do réu, não sendo possível realizar aferição acerca da personalidade do agente sem a realização de laudo psiquiátrico ou psicológico, prova que não foi produzida durante a instrução processual. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO RECONHECIMENTO. Em relação à pena provisória, presente a agravante da reincidência prevista no art. 61, inciso I do Código Penal, tendo em vista que a ré possui condenação com trânsito em julgado (Processo nº 001/2.16.0094836-5), não havendo bis in idem, considerando que o Juízo a quo não utilizou a condenação em questão para avaliar negativamente os antecedentes da ré, havendo precedentes no STF acerca da constitucionalidade da agravante da reincidência. INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. Inviável a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, uma vez que o réu é reincidente (Processo nº 039/2.18.0001411-8), contando com condenação pelo mesmo delito, sendo a benesse em questão reservada a réus primários, com bons antecedentes e que não possuam relação com organização criminosa, o que não se verifica no caso em questão. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. Com relação à pena de multa, considerando se tratar de sanção pecuniária inerente ao tipo penal, inviável o seu afastamento, porquanto norma de incidência obrigatória. Contudo, tendo em vista a o redimensionamento da pena-base, a fim de manter a proporcionalidade entre as reprimendas, deve ser reduzida a pena de multa para 590 (quinhentos e noventa) dias-multa, na razão unitária mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na data do fato. PRELIMINARES AFASTADAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. No habeas corpus, a defesa sustentou a ilicitude das provas decorrentes de busca pessoal ilegal. Argumentou que "a abordagem pessoal do acusado e a revista pessoal se deu de forma totalmente injustificada e arbitrária, em completo descumprimento com as determinações legais e jurisprudenciais, e sem qualquer motivo idôneo apto a embasar, a priori, a fundada suspeita exigida pelo artigo acima transcrito. Isso porque foi realizada com base em denúncias anônimas e no fato do paciente estar em ponto de tráfico, ser conhecido de outras abordagens e correr ao avistar a guarnição policial, circunstâncias consideradas inidôneas para justificar a abordagem pessoal" (e-STJ fl. 12). Insurgiu-se ainda contra a dosimetria da pena e, nesse sentido, aduziu que, "em que pese apreendidas três variedades de drogas, as quantidades eram ínfimas, não se mostrando, portanto, relevantes a ponto de justificar o incremento da pena-base, eis que se trata de 14g de cocaína e 16g de maconha .. . Não obstante, a circunstância, no caso concreto, é inerente ao próprio tipo penal em análise" (e-STJ fls. 18/19). Requereu, liminarmente, a suspensão da execução da pena até o julgamento definitivo do writ. No mérito, pediu o reconhecimento da ilicitude da prova e a consequente absolvição do agravado. Às e-STJ fls. 472/486, deneguei o habeas corpus, in limine, e concedi a ordem de ofício para desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei de Drogas. Daí o presente agravo regimental, no qual o agravante argumenta que, "uma vez comprovado que o réu tinha em seu poder - 14g (quatorze gramas) de cocaína e 16g (dezesseis gramas) de maconha -, substâncias entorpecentes que, pelas circunstâncias que permearam a abordagem, pretendiam entregar a terceiros, necessário considerar que o fato apurado nesses autos se enquadra no tipo penal do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06" (e-STJ fl. 495). Aduz que "o decisum se olvidou quanto à melhor interpretação do artigo 28, § 2º, da Lei 11.343/06, pois as circunstâncias expressamente consignadas no aresto objurgado caracterizam os elementos positivamente definidos para se determinar a destinação dos entorpecentes apreendidos à narcotraficância" (e-STJ fl. 496). Requer a reconsideração da decisão ou a submissão do pleito ao órgão colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PROVA DA MERCANCIA ILÍCITA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.) 2. No caso em tela, verifica-se que os policiais, após receberem informações específicas de que o agravado se encontrava traficando em via pública, se dirigiram ao local descrito e, chegando lá, identificaram o agravado e o viram empreender fuga ao perceber a presença dos militares. Tais elementos são suficientes para a configuração de fundadas suspeitas aptas a justificar a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP e do entendimento desta Corte Superior. 3. Ainda que a palavra dos agentes policiais, como regra, autorize a imposição do decreto condenatório, nota-se que, no caso em exame, as declarações não permitem concluir que o acusado tenha praticado o delito que lhe foi imputado na denúncia. 4. A apreensão da droga, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a quantidade que foi encontrada - 14g (quatorze gramas) de cocaína e 16g (dezesseis gramas) de maconha. 5. A condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação não ocorrente na espécie, em que o Juízo condenatório apoiou-se em uma presunção. 6. Agravo regimental desprovido.