STJ AREsp 2102066

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRUSTRAÇÃO À LICITUDE DO PROCESSO LICITATÓRIO. DANO PRESUMIDO. CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL. LEI N. 14.230/2021. PREVISÃO NORMATIVA EXPRESSA. EXIGÊNCIA DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA. TEMA N. 1.199 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RETROATIVIDADE. PUNIBILIDADE EXTINTA. DEMAIS QUESTÕES RECURSAIS PREJUDICADAS. JULGADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DOS AGRAVANTES PELA ABOLITIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO. 1. A cond uta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente, tipificada no art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, com a redação alterada pela Lei n. 14.230/2021, além de prever exclusivamente o dolo, passou a exigir a comprovação de perda patrimonial efetiva para caracterização como ato que causa lesão ao erário. 2. A possibilidade de condenação com base em dano presumido (in re ipsa) era fruto de entendimento jurisprudencial, que não mais se coaduna com a nova disposição legal da matéria. 3. Apesar de o Tema n. 1.199 do STF não tratar especificamente da retroatividade de tal dispositivo, impõe-se a sua aplicação no caso para reconhecer a atipicidade superveniente da conduta baseada exclusivamente em dano presumido ao erário. Precedente desta Corte Superior. 4. Extinta a punibilidade dos recorrentes, fica prejudicada a análise do agravo em recurso especial. 5. Julgada extinta a punibilidade dos agravantes, pela abolitio da conduta, ficando prejudicado o agravo em recurso especial. RELATÓRIO Trata-se de agravo interposto por JOSÉ RAMOS FILHO e CENTRO DE DIAGNÓSTICOS DE ATIBAIA EIRELI S/C LTDA contra a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu recurso especial, fundamentado no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, dirigido a acórdão prolatado na Apelação n. 0000703-26.2015.8.26.0447. O Agravado ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra os Agravantes, objetivando a declaração de nulidade dos processos administrativos de dispensa de licitação, de pregão e dos contratos deles derivados, além da condenação daqueles pela prática de atos de improbidade administrativa e ao ressarcimento de valores. O Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos para declarar a nulidade do processo administrativo de dispensa e condenar os agravantes por ato de improbidade que causou prejuízo ao erário nas sanções do art. 12, inciso II, da Lei n. 8.429/92. Houve apelações dos agravantes e de outras partes também condenadas, as quais o Tribunal de origem negou provimento. O acórdão ficou assim ementado (fls. 2658-2673): IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Ação Civil Pública - Nulidade da citação por edital, sentença e ilegitimidade passiva - Inocorrência - Contratação direta de empresa para prestação de serviços médicos Inadmissibi1idade Caráter emergencial - Não caracterização Ato ímprobo descrito no art. 10, inciso VIII da LIA - Incidência do art. Art. 12, II, da Lei 8.429/93. Dosimetria da pena realizada com estrita observância do princípio da razoabilidade/proporcionalidade - R. sentença mantida. Recursos dos réus improvidos, com observação. Opostos embargos de declaração pelos agravantes, estes foram rejeitados. No recurso especial, trouxeram os Agravantes as seguintes alegações: i) violação do art. 1.022 do CPC, pois o acórdão recorrido seria nulo, por omissão e ausência de fundamentação, no tocante aos seguintes temas: a) ausência de alegação pela parte autora de inexistência de situação emergencial ou que o procedimento de contratação direta adotado estava errado, o que afasta qualquer arguição de dano presumido; b) as questões suscitadas pelo recorrido quanto ao endereço e existência de parentesco entre sócios só teriam status de improbidade administrativa se provado que: (i) a administração poderia ter realizado contratação por menor preço e (ii) todos aqueles que participaram da pesquisa de preços agiram combinados, caso contrário não há como sustentar a existência de conluio para fraudar a concorrência. ii) negativa de vigência aos arts. 24 e 26, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93, pois a fase de pesquisa de preço não é concorrencial; iii) negativa de vigência ao art. 10 da Lei n. 8.429/92, por ausência de comprovação de conluio para fraudar a concorrência; iv) negativa de vigência ao art. 373, inciso I, do CPC, pela existência de danos ao erário ser fato controvertido; e v) negativa de vigência ao art. 12, inciso II e parágrafo único, da Lei n. 8.429/92, pela condenação da empresa e de seu representante legal pelos mesmos fatos e nas mesmas penas, sem individualização e fundamentação, em inobservância aos princípios do non bis in idem, proporcionalidade, razoabilidade e fundamentação das decisões. Pede o provimento do recurso especial, com a anulação do acórdão recorrido. Ausentes contrarrazões, inadmitiu-se o recurso na origem (fls. 2770-2771), advindo o presente agravo (fls. 2777-2784), contraminutado às fls. 2797-2810. O Ministério Público Federal, por meio do Subprocurador-Geral da República Nicolao Dino, opina pela extinção do feito, em parecer com a seguinte ementa (fls. 2844-2846): EMENTA: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDENAÇÃO PELO ATO DO ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/92 COM BASE NO "DANO PRESUMIDO". ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA TIPIFICAR A CONDUTA, CONFORME AS ALTERAÇÕES DECORRENTES DA SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 14.230/2021. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA PARA AS AÇÕES DE CONHECIMENTO EM ANDAMENTO, RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM REPERCUSSÃO GERAL (ARE Nº843.989/PR - TEMA 1.199). TESE QUE, POR SIMETRIA, DEVE SER APLICADA TAMBÉM AOS DEMAIS CASOS COM ALTERAÇÃO DOS ELEMENTOS DO TIPO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUE SE IMPÕE. PREJUDICADO O EXAME DO RECURSO. 1. No julgamento da repercussão geral no ARE nº 843.989/PR, o STF fixou as seguintes teses: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; e 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". 2. Essas premissas têm, como sabido, efeito vinculante, e ensejam o seguinte tratamento, no que diz respeito aos processos que se encontram em tramitação nessa Corte de Justiça, inclusive aqueles que não se enquadram com precisão nas situações expressamente mencionadas na Tese decorrente do Tema 1.199, mas que devem sofrer seus reflexos, por inferência lógica e coerência sistêmica: a) A revogação do tipo culposo do art. 10 da Lei nº 8.429/92 alcança as ações de conhecimento em curso, em qualquer grau de jurisdição. Encontrando-se o feito em grau de recurso perante o STJ, abrem-se as seguintes possibilidades: a.1)No caso de imputação originária com base em culpa stricto sensu, descabe devolução dos autos à origem para apreciação de eventual existência de dolo, em face da impossibilidade de proferir-se julgamento extra petita e, também, da proibição da reformatio in pejus, devendo o feito ser extinto diretamente pelo STJ, em razão da abolitio, que é matéria de ordem pública; a.2) No caso de imputação com base em dolo ou culpa, havendo condenação apenas na modalidade culposa e recurso somente da parte ré, também descabe a devolução dos autos à origem, para apreciação da existência de dolo, em razão da proibição de reformatioin pejus, ainda que em juízo de conformação, devendo o feito ser extinto diretamente pelo STJ, em razão da abolitio, que é matéria de ordem pública; a.3) No caso de imputação com base em tipo(s) culposo(s) ou doloso(s), havendo improcedência da demanda e recurso apenas da parte autora objetivando condenação somente na modalidade culposa, descabe devolução dos autos à origem, para apreciação de eventual existência de dolo, por ser inadmissível julgamento extra petita, devendo o feito ser extinto diretamente pelo STJ, em razão da abolitio, que é matéria de ordem pública; a.4) No caso de imputação com base em tipo(s) culposo(s) ou doloso(s), havendo improcedência da demanda ou condenação apenas na modalidade culposa e recurso da parte autora objetivando condenação na modalidade dolosa, os autos devem ser devolvidos à origem, para juízo de conformação, nos termos do "item 3", da tese fixada pelo STF no julgamento da repercussão geral; b) Por simetria, as normas de direito material que revogaram tipos de improbidade, por serem mais benéficas à parte requerida/ré, devem retroagir em relação às ações de conhecimento em andamento, nos moldes do "item 3" da Tese fixada no Tema 1199/STF, devendo o processo prosseguir da seguinte forma: b.1) Havendo abolitio do tipo que é objeto da condenação ou da pretensão recursal, o feito deve ser extinto neste grau de jurisdição, por ser o juízo competente perante o qual se encontra a matéria; b.2) Havendo abolitio em relação a um dos tipos, e remanescendo condenação com base em outro(s) tipo(s) de improbidade, os autos devem ser devolvidos à origem, para eventual adequação da condenação e das sanções, em obséquio ao princípio da proporcionalidade, tendo em vista que dosimetria de penalidades envolve revolvimento de matéria fática (inviável na instância especial - Súmula 7/STJ); c) As normas de direito processual ou mistas não retroagem e, considerando-se o princípio do tempus regit actum, devem ser aplicadas a partir da publicação da Lei nº 14.230/2021, se não houver disposição em contrário. 3. Interposto recurso em face de condenação pela prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, com base apenas no "dano presumido", deve ser extinto o processo, em razão da ausência de elementos suficientes para tipificara conduta, conforme as alterações decorrentes da superveniência da Lei nº 14.230/2021. 4. Parecer pela extinção do feito; prejudicado o exame do recurso. É o relatório. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRUSTRAÇÃO À LICITUDE DO PROCESSO LICITATÓRIO. DANO PRESUMIDO. CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL. LEI N. 14.230/2021. PREVISÃO NORMATIVA EXPRESSA. EXIGÊNCIA DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA. TEMA N. 1.199 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RETROATIVIDADE. PUNIBILIDADE EXTINTA. DEMAIS QUESTÕES RECURSAIS PREJUDICADAS. JULGADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DOS AGRAVANTES PELA ABOLITIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO. 1. A cond uta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente, tipificada no art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, com a redação alterada pela Lei n. 14.230/2021, além de prever exclusivamente o dolo, passou a exigir a comprovação de perda patrimonial efetiva para caracterização como ato que causa lesão ao erário. 2. A possibilidade de condenação com base em dano presumido (in re ipsa) era fruto de entendimento jurisprudencial, que não mais se coaduna com a nova disposição legal da matéria. 3. Apesar de o Tema n. 1.199 do STF não tratar especificamente da retroatividade de tal dispositivo, impõe-se a sua aplicação no caso para reconhecer a atipicidade superveniente da conduta baseada exclusivamente em dano presumido ao erário. Precedente desta Corte Superior. 4. Extinta a punibilidade dos recorrentes, fica prejudicada a análise do agravo em recurso especial. 5. Julgada extinta a punibilidade dos agravantes, pela abolitio da conduta, ficando prejudicado o agravo em recurso especial.