STJ RMS 72981

AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO. 1. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não geram automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (Tema 784/STF de Repercussão Geral). 2. A contratação temporária de terceiros para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não configura, por si só, a preterição dos candidatos regularmente aprovados, nem a existência de cargos efetivos vagos. 3. Na espécie, não tendo sido demonstrada nenhuma situação de preterição arbitrária e imotivada, nem comprovada por prova pré-constituída a existência de cargos efetivos vagos, deve ser mantida a negativa de provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança. 4. Agravo interno improvido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno, interposto por AMANDA PINHEIRO MARINHO, contra decisão da lavra do Ministro Herman Benjamin, então relator, que negou provimento ao Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, com amparo nos fundamentos abaixo (fls. 787/794): Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da Repercussão Geral (RE 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgir de novas vagas ou o abrir de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. O referido julgamento (Tema 784/STF) recebeu esta ementa: (..) Acrescente-se que a contratação temporária de terceiros não constitui pura e simplesmente ato ilegal nem tampouco é indicativo necessário da existência de cargo vago, pois, para a primeira hipótese, deve ser comprovado o não atendimento às prescrições do RE 658.026/MG, Rel. Min. Dias Toffoli. Por fim, salienta-se que "a contratação temporária faz-se para o desempenho de função pública, cuja noção distingue-a de cargo público, assim por que o desempenho daquela não necessariamente implica o reconhecimento da existência de vacância deste". Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal entende válida a contratação temporária para o desempenho de função típica de cargo de natureza permanente quando tiver por finalidade evitar a interrupção na prestação do serviço, situação na qual, por exemplo, o servidor titular do cargo estiver afastado temporariamente, isso sem significar vacância. Como exemplo: ADI 3721/CE, Rel. Ministro Teori Zavascki AgInt nos EDcl no RMS 52.003/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, segunda turma, DJe 3/4/2017). A propósito: (..) No caso em análise, não se configura nenhuma das hipóteses assentadas no RE 837.311, julgado pelo Supremo Tribunal em Regime de Repercussão Geral, para que possa se falar em direito líquido e certo à nomeação. Isso porque: a) a ora recorrente não foi aprovada dentro do número de vagas previsto no edital; b) não houve preterição na sua nomeação por inobservância na ordem de classificação; c) não há prova pré-constituída de que tenham surgido novas vagas, tampouco de que tenha sido aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e que ocorreu preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Não fosse isso, nos casos de concursos que ainda estão no prazo de validade, subsiste íntegra a discricionariedade da Administração Pública para efetivar a nomeação dos aprovados, numa janela de conveniência e oportunidade, máxime em face de disponibilidades orçamentárias (RMS 61.240/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/8/2019, DJe 11/10/2019; AgInt nos EDcl no RMS 58.952/PB, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 19/8/2019, DJe 22/8/2019). Noutro passo, a alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a "preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas. Ocorre que as contratações temporárias previstas no art. 37, IX, da CF têm por finalidade exclusiva o suprimento de necessidades transitórias da administração, diferentemente do recrutamento de servidores efetivos por meio de concurso público, que pressupõe necessidade permanente de pessoal. Uma vez que o atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular (por exemplo, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente) demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída. Nesse sentido: (..) Dessa feita, não se vislumbra a ilegalidade no ato imputado à autoridade impetrada e nem abuso de poder. Nas razões do agravo interno (fls. 800/814), alega a agravante que obteve êxito na 128ª colocação para o cargo de Professor de Língua P ortuguesa junto à 1ª DIREC - Natal e região, nos termos do Edital n. 001/2015 SEARH/SEEC/RN, e que, nada obstante tenha sido prevista no edital a nomeação de apenas 34 candidatos, foram convocados 126 candidatos aprovados. Sustenta que o candidato aprovado em concurso público e classificado fora do número de vagas previstos no edital tem direito a nomeação quando surge "nova vaga dentro do prazo de validade do concurso, uma vez comprovada a inequívoca necessidade da Administração pública de convocá-la" (fl. 808). Entende que tem direito líquido e certo à nomeação, considerando que o Estado do Rio Grande do Norte não teria preenchido as vagas decorrentes de 7 vacâncias. Aduz, nessa linha, que, "ocorrendo e verificando-se postos de trabalho vagos, seja pelo surgimento de vacâncias ou pela criação de novos cargos e tratando-se de ser em caráter permanente, surge assim, o direito à nomeação do Cadastro de Reserva" (fl. 812). Entende que houve inércia do agente político em cumprir as diretrizes impostas no edital e que "a própria recusa em nomear, quando existem vagas e candidatos excedentes, deve ser motivada" (fl. 812). Não foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO. 1. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não geram automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (Tema 784/STF de Repercussão Geral). 2. A contratação temporária de terceiros para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não configura, por si só, a preterição dos candidatos regularmente aprovados, nem a existência de cargos efetivos vagos. 3. Na espécie, não tendo sido demonstrada nenhuma situação de preterição arbitrária e imotivada, nem comprovada por prova pré-constituída a existência de cargos efetivos vagos, deve ser mantida a negativa de provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança. 4. Agravo interno improvido.