STJ HC 935450

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 DE OFÍCIO. SUPOSTA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PACIENTE QUE OSTENTA AÇÕES PENAIS EM CURSO. APLICAÇÃO DO ATUAL ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado foi denegada devido à condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico de drogas, além de sua suposta dedicação a atividades criminosas, haja vista ele figurar como réu em diversas ações penais. 3. Todavia, recentemente, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema Repetitivo n. 1.139, fixou a tese de que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006" (REsp n. 1.977.027/PR, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe 18/8/2022). Precedentes. 4. Desse modo, havendo o paciente sido absolvido pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 e, não havendo provas hábeis a comprovar sua dedicação às atividades criminosas, reconheço o flagrante constrangimento ilegal apontado pelo impetrante e passo, agora, ao novo cálculo da dosimetria das penas do paciente, observados os critérios adotados pelas instâncias singelas. 5. Na primeira fase, mantenho a pena-base em 6 anos de reclusão, e 600 dias-multa. Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, as sanções permanecem inalteradas. Na terceira fase, reconhecida a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da LAD, mantenho o incremento em 1/6, ficando as penas fixadas em 7 anos de reclusão, e 700 dias-multa; por fim, reconhecida a incidência da minorante do tráfico privilegiado, aplico a fração máxima de 2/3 para não incorrer em bis in idem com a pena-base, ficando as reprimendas do paciente definitivamente estabilizadas em 2 anos e 4 meses de reclusão, além de 233 dias-multa. 6. Apesar de o novo montante da pena - 2 anos e 4 meses de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto, a gravidade concreta da conduta, consubstanciada na expressiva quantidade de droga apreendida (2.516g de maconha), o que justificou, inclusive, a exasperação da pena-base em 1/5, autoriza a fixação do regime intermediário; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial semiaberto. No mesmo sentido em relação à negativa de substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos. Precedentes. 7. Nova dosimetria da pena mantida. 8. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA agrava regimentalmente contra decisão de minha Relatoria, na qual não conheci do writ porque substitutivo de recurso especial. Não obstante isso, ao analisar os autos, concedi a ordem ex officio para fixar ao paciente as penas de 2 anos e 4 meses de reclusão, além de 233 dias-multa, mantidos os demais termos de sua condenação. Afirma o agravante, contudo, que no caso sub judice, entretanto, vê-se que o ora Agravado destoa, em distância astronômica, do "pequeno traficante", haja vista que, além de ter sido flagrado com 2.516 (dois mil e quinhentos e dezesseis) gramas do entorpecente conhecido como maconha, também está sendo judicialmente investigado pela prática do delito de homicídio (processo nº 0011682-34.2011.805.0039, ainda sem trânsito em julgado),contexto que evidencia, inequivocamente, a sua dedicação a atividades criminosas, pois, segundo o próprio relato do Paciente deste writ, teria sido preso unicamente por ter outras passagens, corroborando uma vida pregressa profícua no mundo do crime (e-STJ, fl . 73). Pugna, por isso, pela reconsideração do decisum ou pela submissão do feito ao órgão Colegiado, para que seja reformada a decisão agravada e afastada a aplicação da minorante, pelo tráfico privilegiado ao agravado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 DE OFÍCIO. SUPOSTA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PACIENTE QUE OSTENTA AÇÕES PENAIS EM CURSO. APLICAÇÃO DO ATUAL ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado foi denegada devido à condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico de drogas, além de sua suposta dedicação a atividades criminosas, haja vista ele figurar como réu em diversas ações penais. 3. Todavia, recentemente, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema Repetitivo n. 1.139, fixou a tese de que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006" (REsp n. 1.977.027/PR, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe 18/8/2022). Precedentes. 4. Desse modo, havendo o paciente sido absolvido pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 e, não havendo provas hábeis a comprovar sua dedicação às atividades criminosas, reconheço o flagrante constrangimento ilegal apontado pelo impetrante e passo, agora, ao novo cálculo da dosimetria das penas do paciente, observados os critérios adotados pelas instâncias singelas. 5. Na primeira fase, mantenho a pena-base em 6 anos de reclusão, e 600 dias-multa. Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, as sanções permanecem inalteradas. Na terceira fase, reconhecida a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da LAD, mantenho o incremento em 1/6, ficando as penas fixadas em 7 anos de reclusão, e 700 dias-multa; por fim, reconhecida a incidência da minorante do tráfico privilegiado, aplico a fração máxima de 2/3 para não incorrer em bis in idem com a pena-base, ficando as reprimendas do paciente definitivamente estabilizadas em 2 anos e 4 meses de reclusão, além de 233 dias-multa. 6. Apesar de o novo montante da pena - 2 anos e 4 meses de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto, a gravidade concreta da conduta, consubstanciada na expressiva quantidade de droga apreendida (2.516g de maconha), o que justificou, inclusive, a exasperação da pena-base em 1/5, autoriza a fixação do regime intermediário; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial semiaberto. No mesmo sentido em relação à negativa de substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos. Precedentes. 7. Nova dosimetria da pena mantida. 8. Agravo regimental não provido.