STJ REsp 2031863

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. ICMS-DIFAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. OBSERVÂNCIA DO ART. 166 DO CTN. NECESSIDADE. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Hipótese em que a Agravante não impugnou, de forma concreta, os óbices de admissibilidade previstos na Súmula n. 7/STJ e nas Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF, o que conduz, nesse caso, ao não conhecimento parcial do agravo. 2. Na extensão cognoscível, o recurso não comporta provimento, pois a jurisprudência deste Sodalício sedimentou-se no sentido de que, no caso de repetição de indébito de tributos indiretos, como o discutido neste feito (ICMS-DIFAL), há que observar as condições previstas no art. 166 do Código Tributário Nacional. 3. Agravo interno parcialmente conhecido e desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno, interposto por GAZIN INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS E ELETRODOMESTICOS S.A E FILIAL(IS) (outro nome: GAZIN INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS LTDA.), contra decisão monocrática, de minha lavra, assim ementada (fl. 923): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. NULIDADE. JULGAMENTO DE RECURSO INTEGRATIVO SEM INTIMAÇÃO DA PARTE EMBARGADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS. ART. 166 DO CTN. INCIDÊNCIA APENAS NO ÚLTIMO CASO. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER EM PARTE DO APELO NOBRE E, NESSA EXTENSÃO, A ELE DAR PARCIAL PROVIMENTO. Na origem, cuida-se de mandado de segurança preventivo, impetrado pela ora Recorrente, por meio do qual se postulou, em síntese, a concessão da segurança para reconhecer seu "direito líquido e certo de não ser compelida ao pagamento do Diferencial de Alíquota de ICMS devido ao Estado do Rio Grande do Sul (arts. 4º, X e 17, III, ambos do RICMS/RS)" (fl. 583). Atribuiu-se, à causa, o valor de R$ 70.000,00 (fl. 583). Foi deferido, parcialmente, o pedido de urgência para, "após a confirmação do depósito dos valores devidos a título de diferencial de alíquota pela empresa impetrante, suspender a exigibilidade do imposto, na forma do art. 151, II, do CTN" (fl. 649). A Magistrada processante concedeu a segurança para declarar o direito de a Impetrante não se submeter ao "recolhimento do diferencial de alíquota, em virtude da violação ao princípio da não-cumulatividade, nos termos da fundamentação" (fl. 699), assegurando, ainda, a "restituição dos valores pagos a este título, contados do ajuizamento da ação, mediante compensação administrativa" (fl. 699). A Fazenda Pública do Estado do Rio Grande do Sul opôs embargos declaratórios, os quais foram acolhidos com efeitos modificativos para denegar a segurança (fls. 746-751). Foram manejados novos aclaratórios, os quais também foram providos para revogar a liminar outrora concedida (fls. 797-799). A Impetrante apelou ao Tribunal local, que negou provimento ao recurso e deixou de conhecer da remessa necessária (fls. 29-58). Foram interpostos recursos especial e extraordinário e, em juízo de conformação ao Tema n. 1.093 da Repercussão Geral, a Câmara Julgadora se retratou em acórdão assim resumido (fls. 81-82): JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇAPREVENTIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS-DIFAL. TEMA Nº 1093 DO STF. .. De fato, o Supremo Tribunal federal, ao julgar o RE nº 1287019 (Tema nº 1093), estabeleceu a seguinte tese: "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Assim, enquanto não editada lei complementar federal estabelecendo as normas gerais tratando do diferencial de alíquotas de ICMS(DIFAL), é indevida cobrança deste nos casos de destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente (impetrante). Neste ponto cabe ressaltar que a impetrante busca, com o mandado de segurança preventivo, nunca mais pagar o DIFAL, o que não é correto, vez que uma vez criada lei complementar, pela União, tratando das regras gerais da cobrança do DIFAL, não existirá mais óbice na sua exigência. Assim, procede em parte a irresignação recursal. Ainda, cabe esclarecer que a concessão da segurança não afasta o direito da autoridade impetrada de fiscalizaras operações realizadas pela impetrante para fins de verificar se estão abrangidas pelo Tema nº 1093 do STF. 2. Não cabe remessa necessária contra sentença denegando a segurança. Aplicação do disposto no art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO EM SEDE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. UNÂNIME. Ambas as Partes opuseram embargos de declaração. O recurso da impetrante foi acolhido para declarar seu direito de "obter a restituição/compensação na esfera administrativa do DIFAL indevidamente recolhido, observada a prescrição quinquenal e o disposto no art. 166 do CTN e o Tema nº 1093 do STF" (fl. 345). A irresignação do ente público também foi acatada, desta feita para "esclarecer que deverá a impetrante apresentar requerimento administrativo, como forma de viabilizar a apuração do cumprimento do art. 166 do CTN, fins de obter a devolução dos valores depositados em juízo" (fl. 374). Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a da Constituição Federal, a Recorrente apontou violação dos arts. 108, inciso I, 121, 123, 151, inciso II, 165, 166 e 170-A, todos do Código Tributário Nacional; dos arts. 9.º, 10, 374, inciso I, e 1.023, § 2.º, todos do Código de Processo Civil e do art. 1.º, § 3.º, inciso I, da Lei 9.703/1998. Alegou, preliminarmente, ser nulo o acórdão que acolheu o recurso integrativo manejado pelo Recorrido na origem, pois teria sido proferido sem prévia intimação da parte Embargada. No mérito, aduziu, de início, que (fls. 394-395): 24. Da análise dos autos, verifica-se que o tributo cobrado a maior pelo fisco não foi suportado pelo consumidor final, por uma razão muito óbvia: o valor do ICMS DIFAL é cobrado em apartado, não está incluso no preço da nota fiscal. 25. Notem, Ínclitos Ministros, que o DIFAL é pago através de GNRT - Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (fls. 77 a 83 dos autos, na origem, por amostragem juntadas). .. 26. É notório que nesse ICMS DIFAL não há repasse para o consumidor, pois, quem recolhe ele é a Empresa. 27. O nome do consumidor nem sequer aparece neste pagamento e, logo, é notório (art. 374, I do CPC). 28. Assim, a decisão recorrida usou de forma indevida o art. 166 do CTN, pois esse não se aplica ao caso. Deu interpretação incorreta. Argumentou que a "Empresa confiou no Judiciário, depositou o valor para discutir e agora o TJ não mandou devolver o depósito para a Empresa" (fl. 395) e que " b loquear o depósito é descumprir e fugir da boa interpretação do art. 151, II do CTN" (ibidem). Afirmou que "não há mais o que se discutir na presente ação e muito menos na esfera administrativa, houve vitória total da empresa na LIDE, e, por consequência, os depósitos realizados com base no art. 151, II, do CTN, devem ser integralmente liberados" (ibidem). Ponderou que o "DIFAL foi e é até hoje de cobrança indevida, conforme decisão pacífica no STF, a qual autoriza a restituição e não condicionou à aplicação do art. 166 do CTN" (fl. 396). Sustentou, no mais, que, reformado o acórdão recorrido, pretende "quando da execução do r. julgado, optar pela compensação dos valores pagos indevidamente, respeitando-se o disposto no art. 170-A do Código Tributário Nacional" (fl. 400). Postulou, assim, o provimento do apelo especial para a) decretar a nulidade do acórdão recorrido por ofensa aos arts. 9.º, 10 e 1023, § 2.º do CPC; b) reformar o aresto guerreado, afastando-se a aplicação do art. 166 do CTN ao caso, pois, a GNRE é notoriamente (art. 374, I do CPC) paga e arcada pela Empresa, sem repasse ao consumidor final; c) bem como, determinar a imediata liberação dos valores depositados; d) autorizar a compensação administrativa de todo o ICMS DIFAL recolhido desde 5 anos antes do ajuizamento da Peça Inicial, por parte da Recorrente ou restituição via pedido administrativo; O recurso especial foi admitido na origem (fl. 305). A Recorrente requereu a inclusão do feito em pauta para julgamento (fls. 917-918 e 921-922). Em decisão de fls. 923-932, dei parcial provimento ao recurso especial apenas para afastar a exigência de comprovação dos requisitos do art. 166 do Código Tributário Nacional para que o contribuinte pudesse levantar os depósitos relativos aos tributos reconhecidos como indevidos no presente feito. Daí o presente agravo interno, no qual a Agravante alega o que se segue (fls. 943-951): 11. A empresa apresentou Embargos de Declaração com tópico próprio de prequestionamento da matéria (fls 329-333 da íntegra do autos do CPE-STJ). Nos embargos, pediu: .. 12. Vejam, Excelências, que os embargos pediram uma atenção especial a alguns dos dispositivos violados. O fato dos arts. 9.º, 10 e 1.023, § 2.º do Código de Processo Civil não estarem elencados na situação específica, não muda o fato de que foram debatidos durante o processo. 13. Ressalta-se, durante todo o iter processual a empresa elencou os artigos violados, sem que, no entanto, o Juízo a quo se manifestasse sobre um pedido expresso da Recorrente, atraindo a incidência do Art. 1.025 do CPC, o chamado "prequestionamento ficto". .. III.B) DA NATUREZA JURÍDICA DO ICMS-DIFAL - INEXISTÊNCIA DE REPASSE - OPERAÇÃO ENTRE EMPRESA E ESTADO (OU DISTRITO FEDERAL). 26. A decisão recorrida diverge da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a qual, de modo contrário à decisão do TJRS, assim decidiu: .. 28. Da análise dos autos, verifica-se que o tributo cobrado a maior pelo fisco não foi suportado pelo consumidor final, por uma razão muito óbvia: o valor do ICMS-DIFAL é cobrado em apartado (guia), não está incluso no preço da nota fiscal. 29. Na guia de pagamento do ICMS-DIFAL, só tem Estado e Empresa. O que é bem diferente da nota fiscal tem Estado, Empresa e Consumidor. Primário e notório isso! 30. Notem, Ínclitos Ministros, que o ICMS-DIFAL é pago através de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRT (fls. 77 a 83 dos autos, na origem, por amostragem juntadas). 31. É notório que nesse ICMS-DIFAL não há repasse para o consumidor, pois, quem recolhe ele é a Empresa. O nome do consumidor nem sequer aparece neste pagamento e, logo, é notório (art. 374, I, do CPC). 32. Assim, a decisão recorrida usou de forma indevida o art. 166 do CTN, pois esse não se aplica ao caso. Deu interpretação incorreta. .. 53. Note-se que o art. 166 do CTN só vale para casos em que o tributo foi recolhido, por exemplo, pelo responsável tributário. Pois, neste caso, o substituído terá direito à restituição. 54. No caso do ICMS-DIFAL, em cuja operação e nos documentos só figura a empresa e o fisco, não há para quem repassar o encargo. Então, se pede provimento ao Agravo Interno para afastar a necessidade de comprovação do art. 166 na compensação a ser pedida na esfera administrativa. Requer (fl. 954): a) Seja recebido e provido o agravo, para se adentrar no mérito no Recurso Especial, para reformar o aresto guerreado, afastando-se a aplicação do art. 166 do CTN ao se fazer o pedido de compensação na esfera administrativa; b) Seja declarado o direito de a Agravante compensar todos valores de ICMS-DIFAL indevidamente recolhidos desde os últimos 5 (cinco) anos anteriores à impetração, mediante procedimento de compensação administrativa, com a devida correção monetária pela Taxa Selic. A Parte Agravada apresentou contraminuta (fls. 962-967). É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. ICMS-DIFAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. OBSERVÂNCIA DO ART. 166 DO CTN. NECESSIDADE. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Hipótese em que a Agravante não impugnou, de forma concreta, os óbices de admissibilidade previstos na Súmula n. 7/STJ e nas Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF, o que conduz, nesse caso, ao não conhecimento parcial do agravo. 2. Na extensão cognoscível, o recurso não comporta provimento, pois a jurisprudência deste Sodalício sedimentou-se no sentido de que, no caso de repetição de indébito de tributos indiretos, como o discutido neste feito (ICMS-DIFAL), há que observar as condições previstas no art. 166 do Código Tributário Nacional. 3. Agravo interno parcialmente conhecido e desprovido.