STJ REsp 1627303

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PECULATO. ART. 400 DO CPP. INTERROGATÓRIO REALIZADO ANTES DO RETORNO DA CARTA PRECATÓRIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO PREJUÍZO. PERDA DO CARGO PÚBLICO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. 1. De acordo com o entendimento consolidado no Tema n. 1.114 pela Terceira Seção desta Corte Superior, "o interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu". 2. Na hipótese, contudo, não se verifica nulidade decorrente da inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, com a realização do interrogatório do recorrente antes do retorno da carta precatória para a oitiva de testemunhas de acusação, pois ele nem sequer apontou o prejuízo eventualmente ocasionado à defesa, o que tampouco foi mencionado pelo Tribunal de origem. 3. Somado a isso, a sentença condenatória foi prolatada em 22/1/2015, data, portanto, anterior à alteração do entendimento jurisprudencial quanto ao § 1º do art. 222 do CPP, devendo-se reconhecer a higidez do procedimento adotado pelas instâncias ordinárias, em razão da observância do princípio da segurança jurídica. 4. O efeito da condenação declarado com respaldo na alínea a do inciso I do art. 92 do CP (pena privativa de liberdade superior a 1 ano de reclusão e violação de dever para com a administração pública) foi devidamente motivado na incompatibilidade da conduta do réu com o cargo público por ele ocupado. 5. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por MARCUS AURELIO DE SOUZA contra a decisão de minha lavra em que conheci parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, neguei-lhe provimento. Consta dos autos que o agravante foi condenado à pena de 4 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 100 dias-multa, pela prática do crime do art. 312, c/c o art. 327, § 2º, ambos do Código Penal (peculato majorado). Foi substituída a sanção corporal por medidas restritivas de direitos e declarada a perda do cargo público. A apelação criminal manejada pela defesa foi parcialmente provida, a fim de readequar a sanção definitiva em 2 anos e 8 meses de reclusão, mais 65 dias-multa, mantidos o regime inicial semiaberto, a perda do cargo público e a substituição da pena corporal. Eis a ementa do acórdão (e-STJ fls. 326/328): PENAL E PROCESSUAL PENAL. INVERSÃO DA ORDEM DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS. INQUIRIÇÃO POR CARTA PRECATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ART. 312, "CAPUT", DO CÓDIGO PENAL. PECULATO CONTRA A EMPRESA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. EX-GERENTE. APROPRIAÇÃO DE NUMERÁRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS POSITIVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA PENA- BASE. MAIORIA DOS REQUISITOS DO ART. 59, DO CP, FAVORÁVEIS AO APELANTE. REDUÇÃO DAS PENAS PRIVATIVA DE LIBERDADE E DE MULTA. MANUTENÇÃO DA PENA DE PERDA DO CARGO PÚBLICO. 1. É firme a jurisprudência do eg. STJ, segundo a qual "Quando a carta precatória não é devolvida no prazo razoável assinado, é possível que a marcha processual prossiga, com a colheita do interrogatório e, até mesmo, com a prolação de sentença. Portanto, não há falar em cerceamento de defesa, por indevida inversão da ordem dos atos processuais, quando, diante do retardamento na devolução da deprecata para oitiva de testemunha, seja realizado o interrogatório." (HC 201300482310, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, pub. DJe 29/10/2014). 2. Intimada pessoalmente a Defensoria Pública da União da expedição das cartas precatórias, é desnecessária nova intimação da data da audiência no Juízo deprecado, não havendo nulidade na atuação de um Defensor Dativo para as audiências realizadas por precatória, por se tratar de profissional com capacidade técnica para defender, como o fez, os interesses do Réu. Ausência de cerceamento de defesa. 3. Agente que causou ao Erário um prejuízo de R$ 84.713,68 (oitenta e quatro mil, setecentos e treze reais e sessenta e oito centavos), dado que, na qualidade de gerente da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, apropriou-se do referido numerário contido no Caixa-Retaguarda da unidade da agência do Curado/PE. 4. Condenação do Apelante pela prática do ilícito capitulado no art. 312, "caput", do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, além do pagamento de 100 (cem) dias-multa, cada um deles no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo também imposta a ele a sanção de perda do cargo, nos termos do art. 92, I, "a", do CP. 5. Dosimetria da pena. Sentença que elevou a pena-base acima do mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão, sendo fixada em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, por ter sido desfavorável apenas a culpabilidade. 6. Presente apenas 01 (um) requisito desfavorável entre os 08 (oito) do art. 59, do CP, deve a pena-base do Apelante ser reduzida para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Incidência da atenuante da confissão espontânea, deve a pena ser diminuída em 06 (seis) meses, ficando em 02 (dois) anos de reclusão. A presença da causa de aumento prevista no parágrafo 2º, do art. 327 do CP gera o aumento da pena em 1/3 (um terço), totalizando a sanção em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, tornada definitiva, a ser iniciada em regime aberto. 7. Manutenção da substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade em entidade assistencial e no pagamento de um valor mensal de R$ 200,00 (duzentos reais) a instituição filantrópica a ser indicada pelo Juízo das Execuções Penais. 8. Redução da pena de multa para 65 (sessenta e cinco) dias- multa, cada um deles no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 9. Permanência da pena de perda do cargo/função pública do Apelante, nos termos do art. 92, I, "a", do Código Penal. A substituição da pena privativa de liberdade imposta ao Apelante por penas restritivas de direitos não impede a perda do cargo, porque esta não está adstrita à efetiva privação de sua liberdade, mas sim à incidência do efeito extrapenal específico disposto no artigo 92, I, "a", do CP, aplicável em caso de condenação à pena por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes ali definidos. Precedente do Pleno deste Tribunal. Apelação do Réu provida, em parte, apenas para reduzir as penas privativa de liberdade e de multa (itens 06 e 08). (Grifei) Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, alegando negativa de vigência ao art. 400, caput, do Código de Processo Penal, ao argumento de que o interrogatório do réu foi realizado antes da oitiva da última testemunha arrolada pela acusação, que foi ouvida mediante carta precatória. Sustentou violação ao art. 4º, inciso V, da Lei Complementar n. 80/1994, tendo em vista que, apesar de o réu ser assistido pela Defensoria Pública, foi nomeado defensor dativo para acompanhar a audiência no juízo deprecado, sem que fosse comprovada a impossibilidade de atuação dessa instituição. Apontou ofensa ao art. 92, inciso I, alínea a, do CP, na medida em que não foi concretamente fundamentada a perda do cargo público. Aduziu que, "se o magistrado fixar pena inferior a 04 (quatro) anos de prisão e determinar a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, o condenado por crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública não será apenado com a perda do cargo público" (e-STJ fls. 361/362). Além disso, defendeu que, "para que esta sanção incidisse, seria preciso que o recorrente ainda estivesse desempenhando alguma função pública ou ocupando cargo público, situação que não mais se verifica, posto que o denunciado já foi demitido" (e-STJ fl. 361). Mencionou contrariedade ao art. 49, caput e § 1º, do CP, pois a pena de multa não guardou a devida proporcionalidade com a sanção privativa de liberdade cominada, além de não observar a condição econômica do réu. O Ministério Público Federal manifestou-se conforme o parecer assim ementado (e-STJ fl. 399): RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SUPOSTA NEGATIVA DE VIGÊNCIA DOS ARTS. 400, CAPUT, DO CPP, 4º, V, DA LEI COMPLEMENTAR 80/94, 92, I, A, E 49, CAPUT, AMBOS DO CP. NECESSIDADE DO REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7 DO STJ. INTERROGATÓRIO ANTES DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE CARTAS PRECATÓRIAS. RECORRENTE REPRESENTADO POR DEFENSOR DATIVO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PECULATO. PERDA DO CARGO PÚBLICO. VALOR DA MULTA ADEQUADO À REPROVAÇÃO DA CONDUTA PRATICADA PELO RECORRENTE. SENTENÇA CONDENATÓRIA E ARESTO CONFIRMATÓRIO IRRETOCÁVEIS. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL OU, SE CONHECIDO, PELO SEU DESPROVIMENTO. Nas razões do presente recurso, o agravante reitera a tese de nulidade, ao argumento de que o seu interrogatório foi realizado antes da oitiva da última testemunha arrolada pela acusação, que foi ouvida mediante carta precatória. Assere que a inobservância dessa regra acarreta afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, conforme o inciso LV do art. 5º da Constituição Federal. Reafirma, ainda, a ausência de motivação concreta para decretar a perda da função pública, destacando que já ocorreu a demissão na esfera disciplinar. Defende que "o art. 92, II, do Código Penal, em suas duas alíneas, prevê expressamente que o efeito da condenação de perda da função pública somente será aplicado quando for imposta pena privativa de liberdade, restando silente em relação a tais efeitos quando se trata de pena restritiva de direito" (e-STJ fl. 431). Ao final, requer a reconsideração da decisão agravada ou, caso contrário, o provimento do recurso pelo colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PECULATO. ART. 400 DO CPP. INTERROGATÓRIO REALIZADO ANTES DO RETORNO DA CARTA PRECATÓRIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO PREJUÍZO. PERDA DO CARGO PÚBLICO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. 1. De acordo com o entendimento consolidado no Tema n. 1.114 pela Terceira Seção desta Corte Superior, "o interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu". 2. Na hipótese, contudo, não se verifica nulidade decorrente da inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, com a realização do interrogatório do recorrente antes do retorno da carta precatória para a oitiva de testemunhas de acusação, pois ele nem sequer apontou o prejuízo eventualmente ocasionado à defesa, o que tampouco foi mencionado pelo Tribunal de origem. 3. Somado a isso, a sentença condenatória foi prolatada em 22/1/2015, data, portanto, anterior à alteração do entendimento jurisprudencial quanto ao § 1º do art. 222 do CPP, devendo-se reconhecer a higidez do procedimento adotado pelas instâncias ordinárias, em razão da observância do princípio da segurança jurídica. 4. O efeito da condenação declarado com respaldo na alínea a do inciso I do art. 92 do CP (pena privativa de liberdade superior a 1 ano de reclusão e violação de dever para com a administração pública) foi devidamente motivado na incompatibilidade da conduta do réu com o cargo público por ele ocupado. 5. Agravo regimental desprovido.