STJ AREsp 2434149

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. ART. 1.032 DO CPC. INAPLICABILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. Inexistente insurgência concreta contra a fundamentação da decisão que não conheceu do recurso especial, incide a Súmula n. 182 do STJ. 2. Inviável a aplicação do art. 1.032 do Código de Processo Civil, pois, embora o acórdão de origem esteja assentado em fundamento constitucional, nas razões de recurso especial, a Recorrente delimitou, de forma expressa, que sua irresignação se referia a eventual violação da legislação infraconstitucional. 3. Agravo interno não conhecido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno, interposto pelo ESTADO DE MINAS GERAIS, contra decisão de minha lavra, assim ementada (fl. 744): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. ROYALTIES. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. ACÓRDÃO AMPARADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. REVISÃO INVIÁVEL EM RECURSO ESPECIAL. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. SÚMULA N. 280/STF. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO APELO NOBRE. Na origem, cuida-se de ação declaratória ajuizada pela ora Agravada em face da Parte Agravante para afastar a inclusão do valor relativos aos royalties na base de cálculo do ICMS-ST. Atribuiu-se, à causa, o valor de R$ 3.109.572,28 (três milhões, cento e nove mil, quinhentos e setenta e dois reais e vinte e oito centavos). O pedido foi julgado procedente: p ara afastar a inclusão dos royalties de franquia na base de cálculo do ICMS-ST recolhido pelas autoras VEGAN DO BRASIL INDUSTRIA DE COSMETICOS LTDA e KUSH DO BRASIL INDÚSTRIA DE COSMÉTICOS EIRELI, no período compreendido entre jul/2015 a abr/2020, nas operações indicadas na exordial, devendo, a partir desta data, o ICMS-ST ser apurado de acordo com o disposto no art. 8º, inc. II da LC 87/96" (fl. 509). A Fazenda Pública apelou à Corte local, que negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (fl. 584): REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - ICMS -SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - EMPRESA FABRICANTE DE PRODUTOS DE PERFUMARIA, HIGIENE PESSOAL E COSMÉTICOS - ROYALTIES DE FRANQUIA - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO -INDEVIDA. - A Lei Complementar nº 87/96, em seu art. 9º, possibilita a adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais, desde que haja acordo específico celebrado entre os Estados interessados. - De acordo com o art. 8º, II, da LC 87/96, a base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária, será composta pelo somatório das seguintes parcelas: a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço; c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes." - Nos termos do art. 3º, VIII, alínea "a", da Lei no 8.955/94, os royalties remuneram a licença pelo uso pelo uso do sistema, da marca ou dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado. - No caso dos autos, as requerentes são pessoas jurídicas que industrializam e comercializam os produtos da marca de cosméticos aos franqueados, de modo que a remuneração dos royalties não pode ser confundida com a remuneração pela comercialização das mercadorias revendidas aos franqueados pelas empresas autorizadas. - Além disso, restou comprovado nos autos que, em relação às operações objeto da lide, todos os contratos de franquia foram firmados por uma terceira pessoa, que é quem realiza a cobrança e o recebimento dos royalties. - O art. 19, Anexo XV, do RICMS/02, ao incluir na base de cálculo do ICMS-ST os valores de royalties relativos a franquia, extrapolou os seus limites regulamentares, uma vez que, ampliou, sem qualquer respaldo legal, a base de cálculo do tributo. - Logo, não se mostra devida a inclusão dos royalties na base de cálculo do ICMS-ST. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 629-632). Nas razões do apelo nobre (fls. 636-646), interposto com base no art. 105, incisos III, alínea a, da Constituição Federal, o Recorrente apontou violação do art. 8º, inciso II, da Lei Complementar n. 87/1996. No ponto, o ente público Recorrente declinou os seguintes argumentos (fls. 640-646; grifos diversos do original): Conforme salientado, o que se discute nesses autos é inclusão dos valores correspondentes aos royalties relativos à franquia na base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária. O acórdão recorrido, por sua vez, entendeu que, "ao incluir os valores correspondentes aos royalties relativos à franquia na base de cálculo do ICMS, o RICMS/MG, extrapolou os seus limites de regulamentação da legislação estadual, ampliando, sem amparo legal, a base de cálculo do tributo." Todavia, o acórdão ao assim entender acabou por desconsiderar o disposto no artigo 8º, II da LC/87, negando-lhe, portanto, vigência. Dispõe o artigo 8º, inc. II da LC 87/96: .. Portanto, há lei complementar que permite a inclusão de encargos suportados pelos adquirentes, inclusive royalties. O Regulamento nada mais fez do que explicitar, de maneira a dar publicidade e segurança jurídica para os interessados. O acórdão ainda consignou que "a remuneração dos royalties não pode ser confundida com a remuneração pela comercialização das mercadorias revendidas aos franqueados pelas empresas autorizadas." Entretanto, olvida-se o aresto combatido que os tributos, seguros e fretes compõem a base de cálculo da substituição tributária, sendo certo que: a) não compõem a remuneração dos vendedores; b) seguros são tributados pelo IOF e frete (se o transporte se dá dentro do município) pelo ISS. A questão é bastante simples: o que pretende a substituição tributária é reproduzir, quando da antecipação, o valor presumido da venda da mercadoria a consumidor. Exatamente por isso, é necessário que todos os custos suportados pelo varejista sejam considerados, pois comporão o valor da venda. .. O problema nada tem a ver com quem cobra ou, até mesmo, se é cobrado, mas, apenas, se será repassado ao consumidor no valor de venda da última operação. Por isso o STJ determina a inclusão de mercadorias DADAS em bonificação em operações anteriores, pois são vendidas ao consumidor. .. Não obstante a clareza do posicionamento jurisprudencial, bem como da legislação de regência, é bom registrar que a recorrida se valeu de artifícios no sentido de tentar subtrair os royalties da base de cálculo da substituição tributária, uma vez que a denominada empresa "terceira" (Loma Licenciamento de Marcas Ltda) é uma empresa cujo sócio administrador é a mesma pessoa física (Manuela Bossa), demonstrando um nítido arranjo societário para tentar reduzir a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária. Ocorre que, ainda que assim não fosse, como se dá por exemplo com o seguro, é irrelevante se uma financeira totalmente independente cobra o valor (que se sujeita ao IOF), pois o que se pretende é calcular as parcelas que comporão o custo do valor de venda final e suportadas pelo consumidor final, sendo clara a LC 87/1996, no dispositivo já citado: .. Em conclusão: o fato da receita ser auferida por terceiros é irrelevante, pois, como ocorre com as arrecadadas da União (venda de selos e IPI, jurisprudência acima), devem compor o cálculo todas as parcelas que, ao fim e ao cabo, estão embutidas no preço de venda a consumidor e a ele são repassadas. Ao final, requereu fosse "provido o presente recurso especial por violação ao artigo 8º, inciso II da LC 87/96, para reformar o acórdão e julgar improcedentes os pedidos" (fl. 646). O recurso foi inadmitido na origem (fls. 700-703), advindo o presente Agravo nos próprios autos (fls. 707-714). Em decisão de fls. 744-753, conheci do agravo para não conhecer do recurso especial, tendo em vista a incidência da Súmula n. 280 do STF e, ainda, a natureza constitucional dos fundamentos sobre os quais o acórdão de origem está assentado. Daí o presente agravo interno, no qual a Agravante alega o que se segue (fls. 760-763): Inicialmente, cumpre destacar que, ao contrário do que entendeu o i. Min. Relatora, o acórdão recorrido não possui fundamento eminente constitucional. Na verdade, o próprio acórdão recorrido transcreve trecho da legislação federal (Lei Federal n.º 8.955/94 e Lei Complementar n.º 87/96), de forma que não há que se falar em fundamento eminentemente constitucional. .. Entretanto, caso ainda Vossas Excelências entendam que no caso há ofensa à norma constitucional no presente recurso especial, é caso de aplicação do art. 1.032 do CPC/2015, como se verifica a seguir. .. A presente demanda está inequivocamente sujeita às novas normas processuais desde 18.3.2016, data na qual o Novo CPC entrou em vigor. Assim, não há dúvidas de que a lei processual vigente é aplicável, conforme Enunciados administrativos 3 e 4 desse E. Superior Tribunal de Justiça 1. Dessa forma, caso mantido o entendimento esposado na decisão ora agravada, o art. 1.032 do CPC/2015 deve incidir ao presente recurso. Nos termos do referido artigo, entendendo-se que há ofensa à norma constitucional no julgamento de recurso especial, deve o recorrente ser intimado para complementar o recurso, com o consequente envio dos autos ao E. Supremo Tribunal Federal para manifestação. Como se observa, não é mais caso de não simples não conhecimento do recurso , mas sim de obrigatória observância do art. 1.032 do CPC/2015. Assim, a questão deverá ser remetida ao E. Supremo Tribunal Federal para apreciação, e, entendendo-se que a matéria não seja constitucional, o recurso deve ser remetido de volta ao E. Superior Tribunal de Justiça, para julgamento do mérito do recurso especial: .. E o que deve ocorrer nestes autos. Caso o entendimento do i. Relator seja mantido, então deve o ora agravante ser intimado para demonstrar a repercussão geral, para que a questão possa ser analisada pelo E. Supremo Tribunal Federal. Apresentada a contraminuta (fls. 769-781), os autos vieram conclusos. É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. ART. 1.032 DO CPC. INAPLICABILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. Inexistente insurgência concreta contra a fundamentação da decisão que não conheceu do recurso especial, incide a Súmula n. 182 do STJ. 2. Inviável a aplicação do art. 1.032 do Código de Processo Civil, pois, embora o acórdão de origem esteja assentado em fundamento constitucional, nas razões de recurso especial, a Recorrente delimitou, de forma expressa, que sua irresignação se referia a eventual violação da legislação infraconstitucional. 3. Agravo interno não conhecido.