STJ HC 921164

$ ementa RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul contra a decisão, de minha lavra, na qual concedi a ordem de habeas corpus, nos termos desta ementa (fl. 67): HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 7 G DE CRACK. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. EXCEPCIONAL AFASTAMENTO DA IMPUTAÇÃO MINISTERIAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. Ordem concedida. Consta dos autos que o Ministério Público do Rio Grande do Sul ofereceu denúncia contra o paciente, porque trazia consigo, para fins de comércio, 35 pedras de cocaína, na forma de Crack, com peso total, aproximado, de 07 gramas .. , além da quantia de R$ 139,00 (fl. 55 - grifo nosso). O Juízo de primeiro grau condenou o paciente à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fl. 41). O Tribunal local, por sua vez, deu parcial provimento ao apelo defensivo, redimensionando a pena do réu ao patamar de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 675 dias-multa (fl. 28). No writ, segundo a defesa, mesmo sem se imiscuir verticalmente no conjunto probatório, é possível constatar que não foram mencionados elementos que demonstrem, de modo satisfatório, a destinação (comercial ou não) do entorpecente localizado com o paciente a terceiros (fl. 16). Requer, inclusive liminarmente, a concessão da ordem de habeas corpus para o fim de absolver o paciente ou, subsidiariamente, desclassificar sua conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas (fl. 17). Concedi a ordem de habeas corpus para desclassificar a conduta imputada ao réu para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, já cumprido o prazo máximo da sanção cabível, julgar extinta sua punibilidade (fls. 67/72). Daí o presente agravo, no qual o agravante sustenta que, a confirmar a traficância, estava a quantia de dinheiro apreendida - R$ 139,00, na posse do réu -, conforme se verifica do auto de apreensão juntado aos autos, aliada à quantidade de drogas localizadas com o imputado (fl. 83). Ainda, segundo o agravante, não se duvida que o acusado até poderia ser usuário de entorpecente, mas, obviamente, o montante recolhido pelos agentes policiais não se destinava apenas ao uso pessoal, até porque não consta registro de apreensão em poder do denunciado de petrechos comumente utilizados para o consumo dessa substância, tais como cachimbos, pedaços de cano, isqueiros, fósforos etc (fl. 83). Pede, nesses termos, a retratação da decisão agravada ou a submissão do feito ao órgão colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS. 7 G DE CRACK. EXCEPCIONAL AFASTAMENTO DA IMPUTAÇÃO MINISTERIAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. No caso, sobreleva o fato de o acusado ter sido condenado por tráfico de drogas, a despeito da diminuta quantidade de entorpecente apreendido (7 g de crack) e de não haver sido mencionado nenhum elemento nos autos que indique a efetiva destinação comercial da substância. 2. No processo penal, compete ao Ministério Público provar os elementos do fato típico e, na espécie, não se pode concluir pela prática do crime de tráfico de drogas com base na quantidade e natureza do entorpecente apreendido na posse do réu, muito menos na afirmação de que o dinheiro apreendido não possui comprovação de origem lícita. Vale dizer, o juízo condenatório é de certeza, não pode ser substituído por juízo de probabilidade. 3. Não ocorreu campana policial, mas uma abordagem pessoal do acusado, que se encontrava em via pública, com base em informações policiais. Com efeito, a condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação que não ocorre na espécie, em que o Juízo condenatório apoiou-se em uma presunção (AgRg no AREsp n. 2.359.007/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 6/10/2023). 4. Em consequência, não havendo juízo de certeza amparado em provas indicadas no acórdão impugnado, tampouco na sentença, de que as drogas apreendidas com o acusado não se destinavam ao consumo pessoal - como confessou -, mas para mercancia, ressai a conduta de trazer consigo a droga para consumo pessoal, tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 5. Dada a reincidência do acusado (conforme reconhecido na sentença), a reprimenda prevista para o delito de posse de drogas para consumo próprio - prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo - não pode superar o prazo de 10 meses (art. 28, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). Noto, todavia, que o acusado respondeu ao processo cautelarmente privado de sua liberdade (desde sua prisão em flagrante, em 5/8/2023), e sua custódia preventiva foi mantida na sentença condenatória. Desse modo, deve ser reconhecida a extinção de sua punibilidade. 6. Agravo regimental desprovido.