STJ HC 892500

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DO ART. 191 DO CPP. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. CONFISSÃO MEDIANTE COAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Os atos processuais devem ser praticados de acordo com o modelo processual típico descrito na Constituição Federal e nas normas infraconstitucionais, sob pena de ser declarada a nulidade como sanção ao descumprimento da tipicidade processual. 2. Todavia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, seguindo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, assentou o entendimento de que o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal reclama efetiva demonstração de prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief. 3. Na hipótese vertente, não houve a demonstração de prejuízo para a defesa para que possa ser reconhecida a aludida nulidade. Não há que se falar em violação ao art. 191 do Código de Processo Penal. Extrai-se da sentença condenatória que o paciente confessou em Juízo ter comercializado os entorpecentes e que se valia da prática para sustentar sua própria dependência química. Inexistindo colidência nas teses defensivas, não está evidenciado prejuízo apto a anular a ação penal a partir dos interrogatórios realizados na presença dos demais corréus. 4. A tese de que o agravante teria se sentido coagido a confessar a prática delituosa foi formulada apenas na petição de agravo regimental, o que configura indevida inovação recursal. 5. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal). 6. No caso, reconhecida a reincidência na segunda fase, está justificada a fixação de regime prisional mais gravoso do que aquele que a quantidade de pena atrairia. 7. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por LUCAS PEREIRA DOS SANTOS contra decisão em que indeferi liminarmente o habeas corpus (e-STJ fls. 171/175). Depreende-se dos autos que o ora paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, por haver praticado o delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 70/117). O Tribunal de origem negou provimento à apelação, nos termos do acórdão que foi assim ementado (e-STJ fls. 153/154): PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE ILEGALIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIAS NÃO SUSCITADAS EM PRIMEIRO GRAU. VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA AMPARAR A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO OU RECLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O CRIME DE USO COMPARTILHADO DE ENTORPECENTES. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. INVIÁVEL A RESTITUIÇÃO DO APARELHO DE TELEFONE CELULAR APREENDIDO. NULIDADE DO INTERROGATÓRIO. INOCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 191 DO CPP. 1. Se as matérias trazidas em grau recursal não foram apreciadas no primeiro grau de jurisdição, não há como ser decidida por esta Instância Revisora, sob pena de restar configurada hipótese de supressão de instância, o que ofenderia as garantias da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição. 2. Requisitos não preenchidos para o oferecimento do acordo de não persecução penal, em razão da reincidência. 3. Impõe-se a manutenção da condenação quando comprovadas a autoria, a materialidade e a tipicidade do delito de tráfico de drogas. 4. Não havendo qualquer prova nos autos da condição de usuário, não deve ser reformada a sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de entorpecente. 5. Os apelantes não preenchem os requisitos para fazerem jus à redução pelo parágrafo §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 6. A imposição de regime inicial fechado para o cumprimento da pena restou devidamente justificada e a fundamentação utilizada é concreta e baseada na reincidência do acusado. 7. Inexiste interesse recursal quanto ao pedido para cumprir medidas cautelares diversas da prisão até o trânsito em julgado, eis que na sentença fora permitida ao acusado a interposição do recurso em liberdade. 8. Demonstrado que o celular apreendido era utilizado para a prática ou como produto do narcotráfico, imperiosa é a manutenção da decretação de seu perdimento em favor da União. 9. Não há que se falar em nulidade do interrogatório, posto que fora observado o contigo no artigo 191, do CPP.10. Recurso improvidos. No writ, sustentou a defesa infringência ao art. 191 do Código de Processo Penal em razão de o interrogatório do paciente ter sido realizado na presença do corréu. Acrescentou, ainda, que a fixação de regime inicial fechado carece de fundamentação idônea, invocando os enunciados das Súmulas n. 718 e 719 da Suprema Corte e 440 do Superior Tribunal de Justiça. Diante dessas considerações, pediu, em liminar, a suspensão do feito originário e, no mérito, o reconhecimento da nulidade arguida com determinação de realização de novo interrogatório. Alternativamente, buscou o abrandamento do regime inicial. Indeferi liminarmente a impetração (e-STJ fls. 171/175). Nas razões do presente agravo regimental, repisa a defesa os mesmos argumentos já expendidos, aduzindo, basicamente, que "o art. 191 do CPP estabelece a obrigatoriedade do interrogatório separado dos réus, visto que a presença de corréu pode influenciar o depoimento dos demais, comprometendo a validade e veracidade dos elementos colhidos nesse ato processual" (e-STJ fl. 185). Pondera que "o Agravante, sob pressão e influência do corréu, acabou confessando a prática do crime de tráfico de drogas, o que foi utilizado pelo juízo para fundamentar sua condenação" (e-STJ fl. 186). Alternativamente, busca o abrandamento do regime inicial ao argumento de que a reincidência, por si só, não justifica a aplicação do regime fechado. Diante dessas considerações, pede o provimento do recurso. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DO ART. 191 DO CPP. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. CONFISSÃO MEDIANTE COAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Os atos processuais devem ser praticados de acordo com o modelo processual típico descrito na Constituição Federal e nas normas infraconstitucionais, sob pena de ser declarada a nulidade como sanção ao descumprimento da tipicidade processual. 2. Todavia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, seguindo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, assentou o entendimento de que o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal reclama efetiva demonstração de prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief. 3. Na hipótese vertente, não houve a demonstração de prejuízo para a defesa para que possa ser reconhecida a aludida nulidade. Não há que se falar em violação ao art. 191 do Código de Processo Penal. Extrai-se da sentença condenatória que o paciente confessou em Juízo ter comercializado os entorpecentes e que se valia da prática para sustentar sua própria dependência química. Inexistindo colidência nas teses defensivas, não está evidenciado prejuízo apto a anular a ação penal a partir dos interrogatórios realizados na presença dos demais corréus. 4. A tese de que o agravante teria se sentido coagido a confessar a prática delituosa foi formulada apenas na petição de agravo regimental, o que configura indevida inovação recursal. 5. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal). 6. No caso, reconhecida a reincidência na segunda fase, está justificada a fixação de regime prisional mais gravoso do que aquele que a quantidade de pena atrairia. 7. Agravo regimental desprovido.