STJ HC 913901

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. AUTORIA DELITIVA NÃO DEMONSTRADA. MATÉRIA JÁ APRECIADA POR ESTA CORTE SUPERIOR, NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL N. 2.075.848/PB. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Constatado que o habeas corpus é mera reiteração de recurso especial anteriormente interposto (REsp n. 2.075.848/PB), inclusive pelo mesmo advogado, não há razão para reformar a decisão que indeferiu liminarmente o writ, uma vez que, além de ambos os feitos atacarem o mesmo acórdão recorrido, o causídico renova o pleito de absolvição por ausência de demonstração da autoria delitiva. 2. Oportuno destacar que o processo é um encadeamento de atos para frente, não sendo possível que a parte ingresse com pedidos perante instâncias já exauridas, ao argumento de que a matéria deve ser analisada sob novo prisma (AgRg no HC n. 902.620/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024). 3. Ainda que assim não fosse, cumpre ressaltar que o acolhimento do pleito defensivo de absolvição - ainda que visto sob nova roupagem, em razão da alegada "automatização" da autoria delitiva pela posição societária do paciente - demandaria o necessário revolvimento de matéria fático-probatória, o que é sabidamente vedado em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por ERIVAN LEANDRO DE OLIVEIRA contra decisão monocrática, de minha lavra, que indeferiu liminarmente o habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no julgamento da Apelação Criminal n. 0808045-89.2018.4.05.8200. Consta dos autos que, em 8/6/2020, o paciente (ora agravante) foi condenado, pela prática dos delitos do art. 168-A (apropriação indébita previdenciária) e art. 337-A (sonegação de contribuição previdenciária), ambos do Código Penal, em concurso formal de delitos, na forma do art. 70 do Código Penal, à pena de 3 anos de reclusão, e ao pagamento de 35 dias-multa, cuja pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direito (e-STJ fls. 26/30). Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação. Em sessão de julgamento realziada em 14/3/2023, a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, deu parcial provimento à apelação para reduzir a pena privativa de liberdade para 2 anos e 6 meses de reclusão, e ao pagamento de 30 dias-multa, mantendo-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos moldes delineados pela sentença. O acórdão recebeu a seguinte ementa (e-STJ fls. 34/36): PENAL. PROCESSUAL PENAL CRIME DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (CP, ART. 337-A, I) E DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (CP, ART. 168-A, § 1º, I). AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TIPO PENAL QUE PRESCINDE DE DOLO ESPECÍFICO (PRECEDENTE DO STJ). DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO. CONCURSO FORMAL DE CRIME. INEXISTÊNCIA. CRIME ÚNICO. 1. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou procedente a denúncia e condenou ERIVAN LEANDRO DE OLIVEIRA pela prática dos delitos do art. 168-A e art. 337-A, ambos do Código Penal, sendo fixada a pena- base pelo primeiro crime em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, e pelo último em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, sendo a reprimenda majorada, na terceira fase da dosimetria, em razão do concurso formal de delitos, na forma do art. 70 do Código Penal, em 1/6, resultando em 3 (três) anos de reclusão e 35 (trinta e cinco) dias-multa. Substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, acrescidas de 35 dias-multa, individualmente fixadas em 1/20 do salário-mínimo vigente, à época dos fatos. 2. A denúncia narra, em resumo, que o denunciado, com vontade livre e consciente, na qualidade de sócio administrador da sociedade empresária BBT - CALÇADOS E ACESSÓRIOS LTDA., suprimiu contribuição previdenciária incidente sobre as remunerações pagas a seus empregados, bem como as contribuições sociais para outras entidades e fundos (terceiros), além de ter deixado de recolher à previdência social, no prazo e na forma legais, as contribuições previdenciárias descontadas dos segurados empregados, declaradas em GFIP, referentes às competências de 01/2011 a 12/2011. A soma dos valores consolidados dos créditos tributários constituídos corresponde ao montante de R$ 1.553.669,26 (um milhão, quinhentos e cinquenta e três mil, seiscentos e sessenta e nove reais e vinte e seis centavos). 3. O recorrente alega, em síntese, a inexigibilidade de conduta diversa em razão das dificuldades financeiras da empresa. Subsidiariamente, pleiteia a reforma da dosimetria com a redução das penas aplicadas, em razão da inexistência de circunstância desfavorável. 4. Em fiscalização realizada pela Receita Federal sobre a BBT - CALÇADOS E ACESSÓRIOS LTDA, foi verificado (fls. 249/258): a) após o exame dos dados da RAIS - Relação Anual de Informações Sociais - RAIS que entre as competências 01/2011 e 12/2011, não houve o repasse das contribuições recolhidas dos segurados empregados, do que resultou um débito no valor consolidado de R$ 175.203,37 (cento e setenta e cinco mil, duzentos e três reais e trinta e sete centavos), auto de infração 51.081.175-2; b) após consulta as informações declaradas nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - GFIP, não terem sido declaradas as quantias atinentes ao recolhimento de contribuições destinadas à Previdência Social a cargo da empresa (parte patronal) e de parte dos empregados segurados (contribuintes individuais), no período correspondente às competências de 01/2011 a 12/2011, e do que resultou um débito no valor consolidado de R$ 719.897,82 (setecentos e dezenove mil oitocentos e noventa e sete reais e oitenta e dois centavos), auto de infração 51.081.173-6; c) ainda no período correspondente às competências de 01/2011 a 12/2011, também se verificou a não declaração e o não recolhimento de contribuições para o financiamento dos benefícios concedidos em virtude do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos Riscos Ambientais do Trabalho - RAT, e do que resultou na lavratura de três autos de infração (51.081.174-4, 51.081.176-0 e 51.081.177-9), nos valores respectivamente, de R$ 334.172,23 (trezentos e trinta e quatro mil, cento e setenta e dois reais e vinte e três centavos), R$ 95.841,69 (noventa e cinco mil, oitocentos e quarenta e um reais e sessenta e nove centavos), e de R$ 228.554,15 (duzentos e vinte e oito mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais e quinze centavos). 5. Assim, diante dessas constatações, após o curso de processo administrativo fiscal, foi definitivamente constituído o crédito tributário no valor total de R$ 1.553.669,26 (um milhão, quinhentos e cinquenta e três mil, seiscentos e sessenta e nove reais e vinte e seis centavos). 6. Acerca da autoria, essa repousa sobre o réu ERIVAN LEANDRO DE OLIVEIRA. Além de ter atuado como representante da pessoa jurídica autuada durante o processo administrativo fiscal, o próprio réu reconheceu ser dele a gestão do empreendimento. 7. "O dolo, enquanto elemento subjetivo do tipo capitulado no art. 1.º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, é o genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos" (AgRg no AREsp 1.225.680/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe de 24/08/2018). 8. Na hipótese de ocorrência de estado de necessidade, como causa de inexigibilidade de conduta diversa, com fins de afastar a culpabilidade da acusada, nos termos do art. 156 do CPP, a prova da alegação incumbirá a quem o fizer. "Por essa razão, os Tribunais Superiores firmaram sua jurisprudência, a propósito dos crimes contra a ordem tributária, que o ônus da prova quanto à inexigibilidade de conduta diversa, causa supralegal de exclusão da culpabilidade, é da defesa" . Precedente do STJ: AgRg no REsp 1264697/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJE 02/02/2016. Precedente do STF, APE 516/DF, Rel. Min. Ministro Ayres Britto, D20/09/2011. Como cediço, a excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa pode ser utilizada em situações excepcionais, quando comprovado que a pessoa jurídica responsável pelos tributos atravessa momento de dificuldades financeiras, o que leva seu responsável a agir em desconformidade com a lei. 9. No caso, o réu não trouxe provas aptas a amparar o seu pedido. Conforme se verifica nos autos, os fatos narrados na denúncia referem-se ao exercício de 2011, período anterior ao lançamento tributário da dívida de 16 milhões contraídas com o Banco do Brasil, assim, conforme pontuou o juiz, não teria como repercutir sobre uma situação já passada, mormente porque, o adimplemento tributário ao qual lhe é imputado as condutas descritas alhures, ocorreu em momento anterior à dívida. Demais disso, os documentos colacionados aos autos demonstram a existência de dívidas contraídas nos exercícios de 2014 e 2018, não havendo comprovação da tese de que a empresa já passava por crise financeiras na época dos fatos constantes na denúncia. Isso porque, além dos débitos juntos ao Banco do Brasil terem ocorridos em 2012, conforme depoimento do réu em juízo, o Poder Judiciário foi acionado para solucionar o impasse apenas em 2014. 10. No que tange às certidões de protesto colacionadas, elas servem a demonstrar a existência de dívidas, mas também se referem ao período compreendido entre os anos de 2014 e 2018, o que as torna inócuas na comprovação da alegada dificuldade financeira à época dos fatos aqui tratados. 11. Em relação à dosimetria da pena, para ambos os crimes (do artigo 337-A, e do Artigo 168-A, § 1º, I, do CP), foram consideradas apenas as consequências do crime como circunstância judicial desfavorável, em face do prejuízo suportado ao erário, que ora se confirma, restando as penas-base igualmente fixadas em 2 anos e 6 meses de reclusão e 35 dias-multa. 12. O alto valor sonegado, com grave prejuízo para os cofres públicos é fundamento idôneo para a valoração negativa das consequências do delito (AgRg no HC 461972/PE, Ministro FELIX FISCHER, STJ - Quinta Turma, DJe 23/10/2018). 13. Na segunda fase, ausentes agravantes e minorantes. 14. Na terceira fase, em que pese o entendimento do juízo a quo , são inexistentes causas de aumento de pena. Prevalece nesta 2ª Turma o entendimento de que, em casos como o presente, nos quais se controverte acerca de crimes envolvendo variadas contribuições, tem-se a figura do crime único, de modo que devem ser redefinidos os limites desta persecução penal: a suposta prática de crime contra a ordem tributária, delito tipificado no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90. Precedente. PROCESSO: 08179747420174058300, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO MACHADO CORDEIRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/10/2020. Pontua-se que, nesta espécie de crime, o objeto tutelado é a ordem tributária , e não cada espécie de tributo em específico. Neste sentido, em função da omissão de informação e de declaração falsa, necessariamente haverá a supressão de mais de um tributo, haja vista que, como regra, há a incidência de mais de um tributo sobre a verba auferida. Ademais, refira-se que o período de apuração e omissão dos tributos relatados acima é idêntico. 15. Do mesmo modo, não há que se falar em continuidade delitiva, eis que o delito foi perpetrado apenas por um exercício fiscal, desconsiderando-se o número de meses suprimidos. 16. Nesse diapasão, reduzida a pena privativa de liberdade para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, mantendo-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos moldes delineados pela sentença. 17. Parcial provimento à apelação, para reduzir a pena privativa de liberdade para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, mantendo-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos moldes delineados pela sentença. Contra esse acórdão, a defesa do paciente, exercida pelo Dr. VICTOR DE FARIAS LIMA (OAB/PB n. 27.876), ora impetrante, interpôs recurso especial, cadastrado sob o REsp n. 2.075.848/PB e distribuído a esta relatoria, buscando a absolvição do ora paciente, tendo em vista a ausência de comprovação do dolo na conduta. Sustentou, portanto, a ausência de liame subjetivo/nexo causal entre a posição de gerência do réu e o resultado omisso/delitivo, donde atribuiu-se o dolo das condutas ao acusado de forma automática, pela simples verificação de seu ofício como sócio administrador da empresa BBT - Calçados e Acessórios Ltda., incidindo em indevida responsabilidade penal objetiva. Contudo, a defesa não obteve êxito, sobrevindo o seguinte acórdão da Quinta Turma do STJ, de minha relatoria: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A DO CP) E DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 337-A DO CP). CONDENAÇÃO. DOLO. AFASTAMENTO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a comprovação dos crimes de apropriação indébita de contribuição previdenciária (art. 168-A do CP) e de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP) prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico. Precedentes. 2. No ponto, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova aptos a manter a condenação do envolvido, uma vez que além de ter atuado como representante da pessoa jurídica autuada durante o processo administrativo fiscal, o próprio réu reconheceu ser dele a gestão do empreendimento (e-STJ fls. 644). Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para decidir pela absolvição, tendo em vista a ausência de dolo na conduta do acusado, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.075.848/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 11/10/2023.) Daí o habeas corpus substitutivo de recurso próprio, no qual o causídico insistiu na absolvição do paciente dos crimes pelos quais fora condenado, em face da atribuição de autoria pela mera posição societária , automatizando a autoria delitiva e caracterizando responsabilidade de forma objetiva. Segundo o impetrante, o pleito contido no habeas corpus não se confunde com o REsp n. 2.075.848/PB. Ao final, requereu (e-STJ fls. 8/9): a) TOTAL CONHECIMENTO DO PRESENTE WRIT, haja vista ser hígido, bem como obedecer às normativas legais e regimentais; b) CONCESSÃO DA LIMINAR,a fim de SOBRESTAR OS AUTOS ORIGINÁRIOS DA AÇÃO PENAL Nº 0808045-89.2018.4.05.8200, donde deflui-se decisão ilegal, de FUNDAMENTAÇÃO PRECÁRIA que AUTOMATIZOU A AUTORIA DELITIVA, em face do preenchimento da plausibilidade do direito requerido, assim como no perigo da demora; c) CONCESSÃO DA ORDEM, a fim de CASSAR/TORNAR NULO O V. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM, DIANTE DA FLAGRANTE ILEGALIDADE PERLUSTRADA, CONSUSBTANCIADA NA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO EXAURIENTE ACERCA DA AUTORIA DELITIVA, COM CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE ERIVAN LEANDRO DE OLIVEIRA, com arrimo no artigo 386, V e VII, do CPP; No entanto, em decisão monocrática proferida no dia 15/5/2024, esta relatoria indeferiu liminarmente o habeas corpus (e-STJ fls. 61/67). Ciente dessa decisão, nada requereu o Ministério Público Federal (e-STJ fl. 70). No presente agravo regimental (e-STJ fls. 71/83), a defesa renova o pedido de absolvição contido na inicial do mandamus. Insiste que não se trata de reiteração do REsp n. 2.075.848/PB, visto que o habeas corpus foi impetrado sob outro aspecto, diante da atribuição da posição societária como fator pujante para responsabilizar criminalmente o agravante por supostas condutas ilícitas vislumbradas na pessoa jurídica, em verdadeira "automatização" da autoria delitiva, caracterizando, assim, responsabilidade penal objetiva. Ainda, aduz que o exame do pleito absolutório não demandaria a reanálise de fatos e provas, sendo, portanto, cabível na via do habeas corpus. Ao final, pugna "para que seja oportunizado o JUÍZO DE RETRATAÇÃO, reformando a decisão de sua lavra ou, não sendo este o caso, ENCAMINHAMENTO PARA A EGRÉGIA 5ª TURMA DESTE COLENDO STJ, a fim de dar PROVIMENTO DO AGRAVO EM HABEAS CORPUS, com a REFORMA DA DECISÃO MONOCRÁTICA e consequente CONCESSÃO DA ORDEM DO WRIT ORIGINÁRIO em seus exatos termos, com fulcro nas razões encimadas. Alternativamente, requer a REALIZAÇÃO DO DISTINGUISHING, em estrita observância ao artigo 315, §2º, VI, do CPP, do julgado referenciado no tópico específico" (e-STJ fl. 83). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. AUTORIA DELITIVA NÃO DEMONSTRADA. MATÉRIA JÁ APRECIADA POR ESTA CORTE SUPERIOR, NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL N. 2.075.848/PB. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Constatado que o habeas corpus é mera reiteração de recurso especial anteriormente interposto (REsp n. 2.075.848/PB), inclusive pelo mesmo advogado, não há razão para reformar a decisão que indeferiu liminarmente o writ, uma vez que, além de ambos os feitos atacarem o mesmo acórdão recorrido, o causídico renova o pleito de absolvição por ausência de demonstração da autoria delitiva. 2. Oportuno destacar que o processo é um encadeamento de atos para frente, não sendo possível que a parte ingresse com pedidos perante instâncias já exauridas, ao argumento de que a matéria deve ser analisada sob novo prisma (AgRg no HC n. 902.620/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024). 3. Ainda que assim não fosse, cumpre ressaltar que o acolhimento do pleito defensivo de absolvição - ainda que visto sob nova roupagem, em razão da alegada "automatização" da autoria delitiva pela posição societária do paciente - demandaria o necessário revolvimento de matéria fático-probatória, o que é sabidamente vedado em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.