STJ AREsp 2048797

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ISS. TRIBUTAÇÃO PELO REGIME DE ALÍQUOTA FIXA. ACÓRDÃO DO STJ QUE APLICOU A SÚMULA 7/STJ SOB O FUNDAMENTO DE QUE O TRIBUNAL DE ORIGEM, REPORTANDO-SE À PROVA DOS AUTOS, CONSTATOU O CARÁTER EMPRESARIAL DO CONTRIBUINTE. REVISÃO DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. ERROR IN IUDICANDO. INVIABILIDADE NOS ACLARATÓRIOS. 1. No Agravo Interno, a ora embargante refutou expressamente o capítulo da decisão monocrática que não conheceu do Recurso Especial em razão da incidência da Súmula 7/STJ. Argumentou que a decisão judicial (das instâncias de origem) foi clara e expressa de que a sociedade é constituída por dois sócios, os quais são os únicos prestadores de serviço", sendo "desnecessário buscar outros elementos nos autos". 2. No Voto condutor do mencionado Agravo Interno, acompanhado por unanimidade na Segunda Turma do STJ, foi mantida a Súmula 7/STJ, sob a justificativa de que "o aresto combatido fundamentou que "a apelada não comprova sua condição de sociedade uniprofissional, porquanto a prova carreada aos autos aponta, em realidade, para o seu caráter empresarial" ". 3. A circunstância de que a decisão judicial da Corte de origem conteria os elementos fáticos suficientes para o julgamento do mérito, tornando desnecessária a busca de outros elementos nos autos, constituiu o objeto do Agravo Interno, cujo resultado, como se vê, rechaçou a argumentação da empresa. 4. Bem ou mal, portanto, a matéria foi examinada no acórdão da Segunda Turma, que ratificou a incidência da Súmula 7/STJ. Se, no julgamento do Agravo Interno, o órgão colegiado se posicionou com erro a respeito da incidência ou não da Súmula 7/STJ, porque os elementos fáticos necessários estariam descritos no acórdão do Tribunal de origem, e isso foi defendido pela parte mas rechaçado pelo órgão turmário , tem-se que erro jurídico de julgamento não pode ser transformado em omissão. 5. A verdade é que o Voto condutor no acórdão embargado, ao qual aderiu à unanimidade o colegiado, invocou premissa indicada expressamente no acórdão do Tribunal de origem, segundo o qual a empresa não comprovou sua condição de sociedade uniprofissional, e que, pelo contrário, a prova dos autos evidenciaria caráter empresarial, para concluir que a revisão desse entendimento é vedada em razão da incidência da Súmula 7/STJ. Não é correto afirmar que a decisão do STJ omitiu-se a respeito das premissas mencionadas no acórdão da Corte local. 6. Daí se segue que a revisão do fundamento adotado para justificar a incidência da Súmula 7/STJ foi exaurida com a interposição e o julgamento do Agravo Interno, não sendo tecnicamente viável persistir com essa discussão nos Embargos de Declaração. 7. Embargos de Declaração rejeitados. RELATÓRIO Cuida-se de embargos de declaração manejados por FERNANDO CESAR DE CASTRO MONTEIRO e CARLOS ALBERTO DE CASTRO MONTEIRO contra acórdão desta Segunda Turma resumido da seguinte forma: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. SÚMULA N. 284/STF. ISS. ALÍQUOTA FIXA. CARÁTER EMPRESARIAL RECONHECIDO NA ORIGEM. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O acolhimento da preliminar de negativa de prestação jurisdicional exige a demonstração da importância das omissões ao resultado do julgamento, de forma que se analisadas, poderiam alterar seu resultado. In casu, tais demonstrações não ocorreram, razão pela qual é inafastável a incidência da Súmula n. 284/STF. 2. Com relação à questão de fundo, isto é, à tese de que a parte possui direito ao recolhimento do ISS por alíquota fixa, o aresto combatido fundamentou que "a apelada não comprova sua condição de sociedade uniprofissional, porquanto a prova carreada aos autos aponta, em realidade, para o seu caráter empresarial" (e-STJ fl. 520). Alterar tal conclusão a fim de acolher a pretensão recursal em sentido oposto demandaria a análise dos fatos e provas dos autos, razão pela qual incide o óbice da Súmula n. 7/STJ. 3. Agravo interno não provido. Os embargantes alegam que o acórdão embargado não enfrentou as circunstâncias cruciais apontadas pelos recorrentes, as quais infirmariam a conclusão do acórdão objurgado. Sustentam omissão quanto aos seguintes argumentos que constam do seu agravo interno: .. A sentença (e-STJ fl. 463), que também foi transcrita no relatório do recurso especial, e-STJ fl.565, dispôs que "sobretudo, porque os serviços prestados nas atividades de contabilidade são considerados trabalho pessoal dos próprios profissionais", que a "sociedade é formada somente por um contador e por um técnico em contabilidade, cujas atividades mostram-se afins", e que "POUCO IMPORTA QUE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SE DÊ POR PROFISSIONAIS COM HABILITAÇÕES DIVERSAS.. E NECESSÁRIAS PARA O DESENVOLVIMENTO DO SEU OBJETO, COMO OCORRE NO CASO DOS AUTOS": Ocorre que o mero fato de a sociedade autora ter sido constituída sob a forma de responsabilidade limitada não possui o condão de demonstrar o caráter empresarial da sociedade, sobretudo, porque os serviços prestados nas atividades de contabilidade são considerados trabalho pessoa dos próprios profissionais, na medida em que a sociedade é formada somente por um contador e por um técnico em contabilidade, cujas atividades mostram-se afins. A propósito, restou amplamente demonstrado que os sócios desempenham diversas atividades ditas compartilhadas, através das quais ambos os profissionais exercem atividade contábil, consoante se vê do parecer do perito às fls. 341-342: (..) Há impedimento de algum dos sócios para o exercício da atividade contábil (..) Não, inclusive como podemos verificar no art. 5º da Resolução n. 560/83 do CFC, existem várias atividades compartilhadas, conforme descrevemos: (..) Com isso, pouco importa que a prestação de serviço se dê por profissionais com habilitações diversas na mesma empresa, especialmente, quando comprovado que as atividades são correlatas e necessárias para o desenvolvimento do seu objeto, como ocorre no caso dos autos, sendo certo que a estrutura da empresa, sua forma de atuação e organização são necessárias à devida prestação dos serviços de contabilidade pela sociedade. O acórdão do Tribunal de Origem não apontou o caráter personalíssimo do serviço prestado como questão nodal a definir e qualificar a sociedade Embargante. Tanto que a questão estava "superada" e incontroversa para o Tribunal de Origem que menciona a presença apenas dos dois sócios como prestadores de serviço, quando afirma que a "despersonalização dos profissionais liberais envolvidos na prestação do serviço", conforme e-STJ fl.520, in verbis: Além disso, verifico que os profissionais não estão inseridos na mesma categoria, porquanto Mario Luiz Escher é contador enquanto que Jayme Hilário Mayer é técnico em contabilidade (fls. 37/38). Neste viés, há claramente a despersonalização dos profissionais liberais envolvidos na prestação do serviço, que é prestado pela empresa em nome próprio. Atente que a partir da transcrição feita o TJRS entendeu, equivocadamente, que, embora sendo sociedade simples, ao prever adoção do tipo limitada, ela seria empresária. Entendeu ainda que por ser constituída e atuar através de um contador e técnico em contabilidade, tal como previsto no item 25 da Lista Anexa da LC 56/871, a que o art. 9º, §3º, do DL 406/68 diz respeito, demonstraria ser empresária e não sociedade simples. Alegam que não houve o enfrentamento das afirmações que constam dando do julgado de primeiro grau quanto do julgado de segundo grau que comprovariam as alegações dos embargantes, sem necessidade de revolvimento de material probatório para isso. Aduzem que as afirmações expressas no acórdão local são de que o serviço prestado tinha caráter personalíssimo, de modo que a conclusão do julgado deveria ser no sentido de conferir o direito vindicado relativo à alíquota fixa de ISSQN. Requer o acolhimento dos aclaratórios, com efeitos infringentes. Impugnação às fls. 880-884 e-STJ. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. AFASTAMENTO DO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. ISSQN. SOCIEDADE DE CONTADOR E TÉCNICO EM CONTABILIDADE. SOCIEDADE SIMPLES, AINDA QUE CONSTITUÍDA SOB A FORMA LIMITADA. AUSÊNCIA DE NATUREZA EMPRESARIAL. DIREITO AO REGIME DO ARTIGO 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. SERVIÇOS PRESTADOS EM CARÁTER E RESPONSABILIDADE PESSOAL, AINDA QUE COM O CONCURSO DE AUXILIARES OU COLABORADORES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. O acórdão embargado não se manifestou sobre o fato de que o próprio acórdão local deu provimento ao apelo do Município de Porto Alegre por entender que: (i) a constituição da sociedade na modalidade de cotas limitadas caracterizaria sua natureza mercantil, a despeito de constituída sob a forma civil; (ii) a sociedade seria mercantil porque ela responderia em nome próprio, não em nome dos sócios, distribuindo seus resultados na proporção da participação social de cada sócio e; (iii) principalmente, porque um dos sócios seria contador e o outro seria técnico em contabilidade, ou seja, não estariam inseridos na mesma categoria, não sendo, portanto uniprofissional a sociedade (fls. 520 e-STJ). 2. A acolhida dos embargos de declaração para manifestação sobre as premissas fáticas já delimitadas expressamente pelo acórdão recorrido implica, excepcionalmente, concessão de efeitos infringentes para, em razão da desnecessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, mas apenas a correta qualificação jurídica da moldura fática cristalizada no acórdão recorrido, afastar o óbice da Súmula n. 7 do STJ a fim de conhecer do mérito da pretensão recursal. Nesse sentido: EDcl no AgInt no AREsp 1.993.580/SP, Rel. Min. Afrânio Vilela, Segunda Turma, DJe 02/05/2024. 3. A premissa do acórdão local sobre a impossibilidade de gozo de tratamento diferenciado de ISSQN por sociedade constituída sob a forma limitada já foi superada por esta Corte, a qual já se manifestou no sentido de que a sociedade uniprofissional, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, goza do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, § § 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, não recolhendo o ISSQN com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor anual calculado de acordo com o número de profissionais que as integram. Nesse sentido: EAREsp 31.084/MS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão, Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 08/04/2021. 4. Ao contrário do que ocorre nas sociedades de natureza empresarial, cuja organização da atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. 966 do Código Civil) é capaz de tornar despicienda a atuação pessoal de seus sócios na prestação do serviço - visto que os fatores organizacionais da empresa se sobrepõem ao trabalho intelectual e pessoal de seus sócios -, nas sociedades simples (arts. 983, caput, e 997 e seguintes) o labor dos sócios é fator primordial para o desenvolvimento da atividade, sem o qual não há como se cogitar qualquer prestação de serviço, ou mesmo o desenvolvimento do objeto social da pessoa jurídica, ou talvez, ainda, a sua existência. 5. O caráter pessoal da prestação de serviço contábil por um contador e um técnico em contabilidade é o justificador para o beneplácito fiscal previsto no art. 9º, § § 1º e 3º, do Decreto-lei n. 406/1968. 6. A distribuição dos lucros é mero desdobramento do conceito de sociedade, seja a de natureza empresarial ou de natureza simples, visto que ambas auferem lucro, tanto é assim que a norma geral sobre distribuição de lucros consta de capítulo do Código Civil relativo à sociedade simples (arts. 1.007 e 1.008 do Código Civil). Por outro lado, a diferença central entre a sociedade empresarial e a sociedade simples não está na distribuição de lucros, mas sim no modelo da atividade econômica: na primeira a atividade é realizada por meio da empresa como um todo e na segunda a atividade econômica acontece por meio dos sócios, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores (parágrafo único do art. 966 do Código Civil). 7. No caso concreto, verifica-se que a sociedade profissional faz jus ao tratamento privilegiado do ISSQN no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, pois, não obstante ter adotado a espécie societária limitada, dessume-se do acórdão do tribunal local que a sociedade tem apenas dois sócios, um contador e um técnico em contabilidade, sendo que ambos os profissionais desempenham serviços expressamente elencados entre os que permitem a cobrança do ISSQN em valores fixos, consoante o item 25 do § 3º do art. 9º da sobredita legislação. 8. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para conhecer do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento, nos termos da fundamentação, reestabelecendo os honorários advocatícios e demais ônus da sucumbência fixados na sentença.