STJ HC 890829

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. GUARDA MUNICIPAL. ATUAÇÃO COMO POLÍCIA INVESTIGATIVA. NULIDADE RECONHECIDA 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A abordagem inicial do usuário só foi realizada porque os guardas municipais decidiram investigar as informações apócrifas recebidas, atuando, dessa forma, como polícia investigativa e ostensiva, em flagrante desrespeito às suas atribuições constitucionais. Imperioso, portanto, manter o reconhecimento da ilicitude da busca pessoal e, por consequência, da busca domiciliar, em atenção à teoria dos frutos da árvore envenenada. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão monocrática, da minha lavra, que não conheceu do mandamus, porém concedeu a ordem de ofício. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, haja vista a apreensão de 13,96g de maconha, 0,81g de crack e 1,09g de cocaína. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi julgado, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 86): APELAÇÃO - Tráfico de droga - Sentença condenatória Recursos defensivos Descabe a nulidade da busca pessoal, pois realizada em razão de fundada suspeita, que legitimou o ato Descabe a nulidade em razão da violação de domicílio por se tratar de situação de flagrante delito, havendo, no caso concreto, justa causa para o ingresso na residência - Pleito absolutório em relação ao réu Otávio Conceição de Almeida Filho. Descabimento. Comprovadas a autoria e materialidade do tráfico de drogas imputado, descabendo a desclassificação para o crime do artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Conduta que se amolda ao artigo 33,caput, da Lei nº 11.343/06 Caracterizada a majorante do artigo 40, III, da Lei nº 11.343/06, a qual é de natureza objetiva, não se exigindo a comprovação de que o tráfico se volta para os frequentadores da instituição Pleito de absolvição em relação à ré Milena Carolina Previato. Cabimento. Conjunto probatório que não se mostrou suficiente para a sua condenação Dosimetria. Pena-base exasperada por maus antecedentes, na primeira fase, tendo sido as sanções majoradas, no terceiro estágio, pela incidência da majorante do artigo 40, III, da Lei nº 11.343/06 Descabe a incidência da minorante do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 em razão de maus antecedentes Mantença do regime prisional inicial fechado - Incabíveis a substituição da pena corporal por restritivas de direitos (CP, art. 44) e o sursis penal (CP, art.77), até porque o quantum sancionatório (superior a 4 e 2 anos, respectivamente) já os obstaculiza RECURSO INTERPOSTO EM FAVOR DE OTÁVIO DESPROVIDO E RECURSO INTERPOSTO EM FAVOR DE MILENA PROVIDO. No mandamus, a defesa aduziu, em síntese, que a busca pessoal bem como a busca domiciliar, empreendidas por guardas municipais, seriam ilícitas, porquanto realizadas com fundamento em mera denúncia anônima, devendo ser consideradas nulas as provas obtidas, com a consequente absolvição do paciente. O habeas corpus não foi conhecido, mas a ordem foi concedida de ofício, para anular as provas advindas da atuação da guarda municipal, com a consequente absolvição do paciente. No presente agravo regimental, o recorrente afirma, em síntese, que o paciente se encontra em situação de flagrante delito, o que autoriza a atuação da guarda municipal, não havendo se falar, portanto, em nulidade. Pugna, assim, pelo provimento do agravo regimental. É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. GUARDA MUNICIPAL. ATUAÇÃO COMO POLÍCIA INVESTIGATIVA. NULIDADE RECONHECIDA 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A abordagem inicial do usuário só foi realizada porque os guardas municipais decidiram investigar as informações apócrifas recebidas, atuando, dessa forma, como polícia investigativa e ostensiva, em flagrante desrespeito às suas atribuições constitucionais. Imperioso, portanto, manter o reconhecimento da ilicitude da busca pessoal e, por consequência, da busca domiciliar, em atenção à teoria dos frutos da árvore envenenada. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.