STJ HC 1088064

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RESULTADO: AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Trata-se de a gravo regimental contra decisão da Presidência que não conheceu do habeas corpus, por inadequação da via eleita, sem prejuízo da análise de flagrante ilegalidade. 2. O agravante foi condenado pelo art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa, por trazer consigo, em concurso com adolescente, 20 porções de cocaína destinadas à mercancia ilícita. 3. O Tribunal estadual manteve a condenação e afastou a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por evidências de dedicação a atividades criminosas: utilização de adolescente na traficância (majorante do art. 40, VI), ausência de atividade lícita, quantidade e natureza dos entorpecentes, e registros de atos infracionais (2021 e 2023) relacionados ao tráfico. 4. A defesa impetrou habeas corpus alegando constrangimento ilegal pelo não reconhecimento do tráfico privilegiado, por ausência de fundamentação concreta e de descrição da gravidade dos atos pretéritos e de vínculo com traficância habitual. II. Questão em discussão 5. A questão em discussão consiste em: (i) saber se é possível superar o óbice processual do habeas corpus substitutivo diante de alegada flagrante ilegalidade; e (ii) saber se incide a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ante elementos concretos que indicam dedicação a atividades criminosas (utilização de adolescente na traficância, ausência de ocupação lícita, quantidade e natureza das drogas e registros de atos infracionais), bem como (iii) saber se a reprimenda e o regime inicial fixados revelam desproporcionalidade. III. Razões de decidir 6. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, salvo quando constatada flagrante ilegalidade, entendimento pacificado no STJ e no STF; inexistente ilegalidade manifesta na espécie. 7. As instâncias ordinárias apresentaram fundamentação concreta para afastar o redutor do art. 33, § 4º: atuação conjunta com adolescente (majorante do art. 40, VI), ausência de atividade lícita, quantidade e natureza dos entorpecentes (cocaína e crack) e contexto indicativo de mercancia ilícita habitual. 8. Os registros de atos infracionais, isoladamente, não bastam para afastar o tráfico privilegiado, mas podem ser valorados em conjunto com demais circunstâncias do caso para evidenciar dedicação a atividades criminosas; compreensão assentada nesta Corte. 9. A desconstituição da conclusão das instâncias ordinárias sobre dedicação a atividades criminosas exigiria incursão aprofundada no acervo fático-probatório, providência inviável na estreita via do habeas corpus. 10. Inexistente desproporcionalidade na pena e no regime inicial semiaberto, considerados a condenação pelo art. 33, caput, e a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343 /2006. IV. Dispositivo 11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por MAYCON JUNIO FERREIRA DOS ANJOS contra decisão da Presidência desta Corte que não conheceu do habeas corpus, por inadequação da via eleita, sem prejuízo da análise da alegação de flagrante ilegalidade. e-STJ fls. 58/60. Consta dos autos que o agravante foi condenado como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, porque, em concurso com adolescente, trazia consigo 20 (vinte) porções de cocaína destinadas à mercancia ilícita. e-STJ fls. 11/15. Segundo consignado no acórdão recorrido, policiais receberam denúncia anônima no sentido de que o agravante e um adolescente estariam comercializando drogas em conjunto habitacional conhecido como ponto de tráfico. Ao chegarem ao local, os agentes visualizaram ambos portando sacolas plásticas e, ao perceberem a aproximação policial, empreenderam fuga em sentidos opostos, sendo posteriormente apreendidas substâncias entorpecentes em poder de ambos. e-STJ fls. 15/24. A Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso defensivo, mantendo integralmente a condenação. A Corte estadual afastou a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas ao fundamento de que o agravante demonstraria dedicação à atividade criminosa, considerada a utilização de adolescente na traficância, a ausência de atividade lícita, a quantidade e natureza dos entorpecentes e registros de atos infracionais relacionados ao tráfico de drogas nos anos de 2021 e 2023. e-STJ fls. 24/28. Impetrado habeas corpus perante esta Corte, a defesa sustentou constrangimento ilegal decorrente da negativa de incidência do tráfico privilegiado, argumentando, em síntese, que a mera existência de registros infracionais não constitui fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, especialmente porque inexistiria descrição concreta da gravidade dos atos pretéritos ou demonstração de vínculo efetivo com a traficância habitual. e-STJ fls. 2/10. A Presidência do STJ não conheceu do writ, destacando o entendimento consolidado desta Corte quanto à inadmissibilidade do habeas corpus substitutivo de recurso próprio, bem como a inexistência de flagrante ilegalidade apta à concessão da ordem de ofício. e-STJ fls. 58/60. Irresignada, a defesa interpõe o presente agravo regimental, reiterando a tese de ilegalidade no afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Sustenta, em síntese, que a certidão de fls. 35/36 apenas indica distribuições relacionadas a autos de apreensão em flagrante, sem especificação da natureza dos atos infracionais, não sendo possível concluir que se tratariam de condutas análogas ao tráfico. Aduz, ainda, que a jurisprudência desta Corte exige fundamentação concreta quanto à gravidade dos atos pretéritos e razoável proximidade temporal para justificar o afastamento da minorante. e-STJ fls. 67/72. A Presidência, ausente juízo de retratação, determinou a distribuição do agravo regimental, nos termos do art. 21-E, § 2º, do RISTJ. e-STJ fl. 81. É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RESULTADO: AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Trata-se de a gravo regimental contra decisão da Presidência que não conheceu do habeas corpus, por inadequação da via eleita, sem prejuízo da análise de flagrante ilegalidade. 2. O agravante foi condenado pelo art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa, por trazer consigo, em concurso com adolescente, 20 porções de cocaína destinadas à mercancia ilícita. 3. O Tribunal estadual manteve a condenação e afastou a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por evidências de dedicação a atividades criminosas: utilização de adolescente na traficância (majorante do art. 40, VI), ausência de atividade lícita, quantidade e natureza dos entorpecentes, e registros de atos infracionais (2021 e 2023) relacionados ao tráfico. 4. A defesa impetrou habeas corpus alegando constrangimento ilegal pelo não reconhecimento do tráfico privilegiado, por ausência de fundamentação concreta e de descrição da gravidade dos atos pretéritos e de vínculo com traficância habitual. II. Questão em discussão 5. A questão em discussão consiste em: (i) saber se é possível superar o óbice processual do habeas corpus substitutivo diante de alegada flagrante ilegalidade; e (ii) saber se incide a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ante elementos concretos que indicam dedicação a atividades criminosas (utilização de adolescente na traficância, ausência de ocupação lícita, quantidade e natureza das drogas e registros de atos infracionais), bem como (iii) saber se a reprimenda e o regime inicial fixados revelam desproporcionalidade. III. Razões de decidir 6. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, salvo quando constatada flagrante ilegalidade, entendimento pacificado no STJ e no STF; inexistente ilegalidade manifesta na espécie. 7. As instâncias ordinárias apresentaram fundamentação concreta para afastar o redutor do art. 33, § 4º: atuação conjunta com adolescente (majorante do art. 40, VI), ausência de atividade lícita, quantidade e natureza dos entorpecentes (cocaína e crack) e contexto indicativo de mercancia ilícita habitual. 8. Os registros de atos infracionais, isoladamente, não bastam para afastar o tráfico privilegiado, mas podem ser valorados em conjunto com demais circunstâncias do caso para evidenciar dedicação a atividades criminosas; compreensão assentada nesta Corte. 9. A desconstituição da conclusão das instâncias ordinárias sobre dedicação a atividades criminosas exigiria incursão aprofundada no acervo fático-probatório, providência inviável na estreita via do habeas corpus. 10. Inexistente desproporcionalidade na pena e no regime inicial semiaberto, considerados a condenação pelo art. 33, caput, e a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343 /2006. IV. Dispositivo 11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.