TJMG 5014409-69.2024.8.13.0145

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA INDENIZATÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE SERVIÇOS. EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES DE ENCARREGADO I. DIFERENÇAS SALARIAIS. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM SENTENÇA ILÍQUIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Apelante contra sentença que, em ação ordinária indenizatória ajuizada por servidor público municipal, acolheu a prescrição quinquenal e julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo desvio de função no período de 09 de abril de 2019 a fevereiro de 2024 e condenando o ente público ao pagamento das diferenças salariais e respectivos reflexos. O Apelado, investido no cargo de Auxiliar de Serviços, alegou ter exercido funções de Encarregado I, consistentes na direção de turma de servidores. II. Questão em discussão Determinar se o servidor ocupante do cargo de Auxiliar de Serviços desempenhou, em desvio de função, as atribuições inerentes ao cargo de Encarregado I e se faz jus ao recebimento das diferenças salariais sem violação ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. III. Razões de decidir O desvio de função caracteriza-se quando o servidor passa a exercer, de forma habitual e permanente, funções distintas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi investido, sem a correspondente contraprestação pecuniária. Embora o desvio de função não assegure o direito ao reenquadramento ou reclassificação, o que violaria a regra do concurso público, gera direito às diferenças remuneratórias correspondentes, conforme Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça, fundamentando-se no princípio que veda o enriquecimento sem causa previsto no artigo 884 do Código Civil. O pagamento das diferenças constitui indenização pelo trabalho efetivamente prestado em condições diversas das contratadas, não configurando aumento devencimentos pelo Poder Judiciário nem provimento em cargo sem concurso. A prova emprestada foi admitida observando o contraditório, nos termos do artigo 372 do Código de Processo Civil. A improcedência da ação anterior, que pleiteava equiparação ao cargo de Encarregado III, não contamina a prova nem vincula esta demanda, pois a função de encarregado de turma demonstrada se amolda às atribuições do cargo de Encarregado I. A Lei Municipal nº 9.212/1998 distingue claramente as funções de Auxiliar de Serviços (executar sob supervisão serviços de varrição, capina e limpeza) das de Encarregado I (dirigir turma de servidores em frente de trabalho específica). A prova oral foi uníssona em demonstrar que o Apelado extrapolava as funções de execução e exercia comando e supervisão como encarregado de turma de forma habitual até sua aposentadoria em fevereiro de 2024. A prova documental, incluindo escalas de serviço e comunicações internas, corrobora essa narrativa ao listar o Apelado no campo de "Encarregados". O princípio da primazia da realidade prevalece sobre a nomenclatura formal, atentando-se à natureza concreta das tarefas desempenhadas. O ente público não se desincumbiu do ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito, conforme artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil. Tratando-se de sentença ilíquida na qual a Fazenda Pública é parte, os honorários advocatícios devem ser fixados após a liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso II, c/c § 3º, do Código de Processo Civil. IV. Dispositivo e tese Recurso desprovido. Alteração de ofício para postergar o arbitramento dos honorários advocatícios para a fase de liquidação de sentença. Tese de julgamento: "1. O reconhecimento do desvio de função gera direito às diferenças salariais correspondentes, nos termos da Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça, fundamentando-se no princípio que veda o enriquecimento sem causa e não configurando violação ao artigo 37, inc