TJMG 0004692-61.2018.8.13.0329

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MOTORISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO LOCAL ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO PELO JUDICIÁRIO. HORAS EXTRAS. PREVISÃO EM LEI LOCAL. PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL IDÔNEAS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Recurso de apelação interposto pelo ente municipal contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação de cobrança ajuizada por servidor público ocupante do cargo de motorista, para condenar o ente municipal ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio e de horas extras diárias, observada a prescrição quinquenal, com incidência de encargos legais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o servidor público motorista municipal faz jus ao adicional de insalubridade em grau médio, à luz da legislação local e do laudo pericial; e (ii) estabelecer se há direito ao pagamento de horas extras diante da ausência de controle de jornada pelo ente público. III. RAZÕES DE DECIDIR O adicional de insalubridade aos servidores públicos depende de previsão em lei local específica, conforme o art. 39, §3º, da CF/1988, com redação da EC nº 19/1998. - A concessão de adicional de insalubridade a servidor municipal depende de regulamentação específica em lei local, inexistente no Município de Itamogi. - O Poder Judiciário não pode suprir lacuna legislativa para criar ou majorar vantagem pecuniária a servidor público, nos termos da Súmula Vinculante 37 do STF. - A constatação de insalubridade por perícia não autoriza o pagamento do adicional sem prévia normatização municipal que defina critérios e percentuais. Quanto às horas extras, a legislação municipal (Lei nº 866/2008, arts. 18, 59 e 60) prevê expressamente o pagamento de serviço extraordinário com acréscimo de 50%. A ausência de controle formal de ponto porparte da administração não afasta o direito do servidor quando comprovada, por prova testemunhal idônea, a prestação habitual de jornada excedente. A omissão do ente público no controle de jornada não pode beneficiá-lo, sendo legítimo o reconhecimento de horas extras com base na prova oral coerente e convergente. O pedido subsidiário de compensação genérica das horas já pagas deve ser apreciado em liquidação, mediante apuração concreta dos valores. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A constatação de insalubridade por perícia não autoriza o pagamento do adicional sem prévia normatização municipal que defina critérios e percentuais. A ausência de controle formal de jornada não afasta o direito do servidor ao recebimento de horas extras quando comprovada, por prova testemunhal consistente, a prestação de trabalho extraordinário. O princípio da legalidade impõe a observância dos critérios previstos na legislação municipal para fixação da base de cálculo e concessão das vantagens funcionais. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 7º, XVI e XXIII, e 39, §3º; EC nº 19/1998; Lei Municipal de Itamogi nº 866/2008, arts. 18, 44, 50, 55, 59 e 60; CPC, art. 85, §11; Lei Estadual nº 14.939/2003, art. 10, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo nº 1059 (fixação de honorários advocatícios em fase de liquidação).