TJRJ 0821200-12.2025.8.19.0014

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL ESTÁVEL. VACÂNCIA POR POSSE EM OUTRO CARGO PÚBLICO INACUMULÁVEL. ART. 32, VII, DA LEI MUNICIPAL Nº 5.247/1991. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO FUNDADO EM ERRO SISTÊMICO E IMPOSSIBILIDADE OPERACIONAL DE REGISTRO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO POR PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. POSTERIOR EXONERAÇÃO FORMALIZADA EM CONTEXTO DE RISCO DE PERDA DA POSSE NO NOVO CARGO. IMPOSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO SE BENEFICIAR DE FALHA INTERNA PARA NEGAR DIREITO PREVISTO EM LEI. INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL AFASTADA. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DO MUNICÍPIO QUE NÃO INFIRMA O FUNDAMENTO CENTRAL DA SENTENÇA. EXISTÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO ANTERIOR. INDEFERIMENTO POR MOTIVO EXCLUSIVAMENTE OPERACIONAL. PREVISÃO LEGAL EXPRESSA DA VACÂNCIA POR POSSE EM CARGO INACUMULÁVEL. MANUTENÇÃO DA ORDEM CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. CASO EM EXAME (1) APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES CONTRA SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA PARA DETERMINAR A EMISSÃO DO ATO DE VACÂNCIA, POR POSSE EM OUTRO CARGO INACUMULÁVEL, DO CARGO DE DIRETORA ADJUNTA DE ESCOLA OCUPADO PELA IMPETRANTE, SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL ESTÁVEL, COM FUNDAMENTO NO ART. 32, VII, DA LEI MUNICIPAL Nº 5.247/1991. A IMPETRANTE ALEGOU APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE CAMPOS DOS GOYTACAZES, NOMEAÇÃO PARA POSSE EM PRAZO DETERMINADO E PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO DE VACÂNCIA, INDEFERIDO PELO MUNICÍPIO SOB A JUSTIFICATIVA DE FALHA SISTÊMICA NO REGISTRO DO ATO. A LIMINAR FOI DEFERIDA PARA DETERMINAR A EMISSÃO DO ATO EM 48 HORAS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA, E A SENTENÇA CONFIRMOU A ORDEM. (2) O MUNICÍPIO SUSTENTA, EM SÍNTESE, A NECESSIDADE DE EFEITO SUSPENSIVO, A INADEQUAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA, A AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO, A NATUREZA VINCULADA DO ATO DE VACÂNCIA, A IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA VACÂNCIA A SERVIDORA QUE TERIA SIDO EXONERADA A PEDIDO E A INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE POSSE EFETIVA NO NOVO CARGO. QUESTÕES EM DISCUSSÃO (3) HÁ CINCO QUESTÕES EM DISCUSSÃO: (I) DEFINIR SE A APELAÇÃO DEVE SER CONHECIDA, DIANTE DA ALEGAÇÃO DE DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E DE USO DE RAZÕES RECURSAIS PARCIALMENTE DISSOCIADAS DO CASO CONCRETO; (II) ESTABELECER SE O MANDADO DE SEGURANÇA CONSTITUI VIA ADEQUADA PARA DISCUTIR A NEGATIVA DE VACÂNCIA POR POSSE EM CARGO INACUMULÁVEL; (III) VERIFICAR SE A IMPETRANTE DEMONSTROU DIREITO LÍQUIDO E CERTO À VACÂNCIA PREVISTA NO ART. 32, VII, DA LEI MUNICIPAL Nº 5.247/1991; (IV) DECIDIR SE A POSTERIOR EXONERAÇÃO A PEDIDO IMPEDE O RECONHECIMENTO DA VACÂNCIA QUANDO O REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO DE VACÂNCIA FOI ANTERIOR E INDEFERIDO POR FALHA SISTÊMICA ATRIBUÍDA À ADMINISTRAÇÃO; (V) EXAMINAR SE A AUSÊNCIA DE POSSE EFETIVA PRÉVIA NO NOVO CARGO AFASTA O DIREITO À VACÂNCIA QUANDO A PRÓPRIA NEGATIVA ADMINISTRATIVA IMPEDIU A POSSE REGULAR SEM RISCO DE ACUMULAÇÃO VEDADA. RAZÕES DE DECIDIR (4) A IMPETRANTE COMPROVOU A CONDIÇÃO DE SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL, A APROVAÇÃO E NOMEAÇÃO PARA CARGO PÚBLICO INACUMULÁVEL, A FORMULAÇÃO DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO DE VACÂNCIA E O INDEFERIMENTO POR MOTIVO EXCLUSIVAMENTE OPERACIONAL, CONSISTENTE EM FALHA OU LIMITAÇÃO SISTÊMICA RELACIONADA AO REGISTRO DA VACÂNCIA. ESSES ELEMENTOS SATISFAZEM A EXIGÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA PRÓPRIA DO MANDADO DE SEGURANÇA. (5) A PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL NÃO PROCEDE. O MANDADO DE SEGURANÇA É CABÍVEL PARA PROTEGER DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONTRA ATO ILEGAL OU ABUSIVO DE AUTORIDADE PÚBLICA, NOS TERMOS DO ART. 5º, LXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA LEI Nº 12.016/2009. NO CASO, A DISCUSSÃO NÃO DEPENDE DE PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA, TESTEMUNHAL OU PERICIAL. O PONTO CONTROVERTIDO CONSISTE NA CONSEQUÊNCIA JURÍDICA DE FATOS DOCUMENTALMENTE DEMONSTRADOS: EXISTÊNCIA DE SERVIDORA ESTÁVEL, NOMEAÇÃO EM NOVO CARGO INACUMULÁVEL, REQUERIMENTO DE VACÂNCIA E RECUSA ADMINISTRATIVA MOTIVADA POR ERRO SISTÊMICO. (6) O ART. 32, VII, DA LEI MUNICIPAL Nº 5.247/1991 PREVÊ EXPRESSAMENTE A VACÂNCIA DO CARGO PÚBLICO POR POSSE EM OUTRO CARGO INACUMULÁVEL. A NORMA MUNICIPAL NÃO CONFERE À ADMINISTRAÇÃO MARGEM DISCRICIONÁRIA PARA NEGAR A PROVIDÊNCIA QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. O ATO É VINCULADO QUANTO À AFERIÇÃO DAS CONDIÇÕES LEGAIS, MAS ESSA VINCULAÇÃO OPERA EM FAVOR DA LEGALIDADE, NÃO CONTRA O SERVIDOR. UMA VEZ DEMONSTRADA A HIPÓTESE NORMATIVA, A ADMINISTRAÇÃO DEVE PRATICAR O ATO CORRESPONDENTE. (7) A JUSTIFICATIVA ADMINISTRATIVA DE QUE "O SISTEMA DEIXOU DE ACEITAR O CÓDIGO ANTERIORMENTE UTILIZADO PARA A VACÂNCIA" NÃO CONSTITUI FUNDAMENTO JURÍDICO IDÔNEO PARA INDEFERIR DIREITO PREVISTO EM LEI. FALHA DE SISTEMA, INCONSISTÊNCIA DE PARAMETRIZAÇÃO OU DIFICULDADE OPERACIONAL INTERNA NÃO REVOGA NORMA LEGAL, NÃO RESTRINGE DIREITO SUBJETIVO E NÃO TRANSFERE AO SERVIDOR O RISCO DA DESORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DEVE ASSEGURAR SOLUÇÃO ADMINISTRATIVA COMPATÍVEL COM A LEGALIDADE, INCLUSIVE POR REGISTRO MANUAL, PROCEDIMENTO ALTERNATIVO, RETIFICAÇÃO POSTERIOR OU OUTRO MEIO FORMAL APTO A PRESERVAR O DIREITO. (8) O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, PREVISTO NO ART. 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, IMPÕE À ADMINISTRAÇÃO O DEVER DE AGIR CONFORME A LEI. O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA EXIGE ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA CAPAZ DE EXECUTAR OS ATOS NECESSÁRIOS À FRUIÇÃO DOS DIREITOS LEGALMENTE ASSEGURADOS. A RAZOABILIDADE IMPEDE QUE OBSTÁCULO MERAMENTE SISTÊMICO INVIABILIZE POSSE EM NOVO CARGO PÚBLICO, ESPECIALMENTE QUANDO A NEGATIVA ADMINISTRATIVA EXPÕE A SERVIDORA AO RISCO DE ACUMULAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE VEDADA E DE PERDA DA OPORTUNIDADE DECORRENTE DE APROVAÇÃO EM CONCURSO. (9) A TESE MUNICIPAL DE AUSÊNCIA DE POSSE EFETIVA NO NOVO CARGO NÃO AFASTA O DIREITO. A VACÂNCIA POR POSSE EM CARGO INACUMULÁVEL PRESSUPÕE SITUAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA COORDENADA: O SERVIDOR PRECISA DEIXAR O CARGO ANTERIOR JUSTAMENTE PARA TOMAR POSSE NO NOVO SEM INCIDIR EM ACUMULAÇÃO ILÍCITA. EXIGIR POSSE PRÉVIA COMO CONDIÇÃO ABSOLUTA PARA EMITIR A VACÂNCIA, QUANDO A PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO RECUSA O ATO INDISPENSÁVEL À REGULARIDADE DA POSSE, PRODUZ RACIOCÍNIO CIRCULAR E ESVAZIA O INSTITUTO LEGAL. A ADMINISTRAÇÃO NÃO PODE CRIAR O IMPEDIMENTO E, EM SEGUIDA, INVOCÁ-LO COMO RAZÃO PARA NEGAR O DIREITO. (10) A ALEGAÇÃO DE QUE A IMPETRANTE TERIA SIDO EXONERADA A PEDIDO TAMBÉM NÃO CONDUZ À REFORMA DA SENTENÇA. O REQUERIMENTO DE VACÂNCIA ANTECEDEU O CONTEXTO DE EXONERAÇÃO E FOI INDEFERIDO POR FUNDAMENTO ILEGÍTIMO. A SENTENÇA RECONHECEU QUE EVENTUAL PEDIDO DE EXONERAÇÃO OCORREU EM CENÁRIO DE URGÊNCIA E RECEIO DE PERDA DA POSSE NO NOVO CARGO, DIANTE DA PROXIMIDADE DO PRAZO E DA RECUSA ADMINISTRATIVA. NESSAS CIRCUNSTÂNCIAS, NÃO SE ADMITE QUE ATO POSTERIOR, PRATICADO SOB PRESSÃO ADMINISTRATIVA CONCRETA E PARA EVITAR PREJUÍZO FUNCIONAL IRREPARÁVEL, CONVALIDE A ILEGALIDADE ANTERIOR. (11) A DISTINÇÃO ENTRE EXONERAÇÃO E VACÂNCIA É JURIDICAMENTE RELEVANTE. A EXONERAÇÃO ROMPE O VÍNCULO COM O CARGO ANTERIOR. A VACÂNCIA POR POSSE EM CARGO INACUMULÁVEL, QUANDO PREVISTA NO REGIME JURÍDICO APLICÁVEL, PRESERVA SITUAÇÃO FUNCIONAL ESPECÍFICA E PODE PERMITIR, NOS LIMITES DA LEI, RETORNO OU RECONDUÇÃO AO CARGO ANTERIOR CASO FRUSTRADA A PERMANÊNCIA NO NOVO CARGO. POR ESSA RAZÃO, SUBSTITUIR A VACÂNCIA LEGALMENTE DEVIDA POR EXONERAÇÃO IMPOSTA PELA CONTINGÊNCIA ADMINISTRATIVA ALTERA INDEVIDAMENTE A ESFERA JURÍDICA DA SERVIDORA. (12) O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO REFORÇOU A CONCLUSÃO PELA CONCESSÃO DA SEGURANÇA. O ÓRGÃO MINISTERIAL CONSIGNOU QUE O ART. 32, VII, DA LEI MUNICIPAL Nº 5.247/1991 PREVÊ EXPRESSAMENTE A VACÂNCIA POR POSSE EM OUTRO CARGO INACUMULÁVEL E QUE A NEGATIVA FUNDADA EM "ERRO DO SISTEMA" VIOLA OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, EFICIÊNCIA E RAZOABILIDADE, POIS FALHAS OPERACIONAIS DA GESTÃO PÚBLICA NÃO PODEM IMPEDIR O EXERCÍCIO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO SERVIDOR. (13) A SENTENÇA ENFRENTOU ADEQUADAMENTE OS FUNDAMENTOS DEFENSIVOS. REJEITOU A INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, RECONHECEU A PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA, IDENTIFICOU A PREVISÃO LEGAL MUNICIPAL E CONCLUIU QUE A IMPOSSIBILIDADE OPERACIONAL DE LANÇAMENTO SISTÊMICO NÃO PODE INVIABILIZAR O EXERCÍCIO DE DIREITO PREVISTO EM LEI. TAMBÉM REGISTROU QUE A EXONERAÇÃO POSTERIOR NÃO ELIMINA O DIREITO PREVIAMENTE REQUERIDO, SOBRETUDO PORQUE O INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO FOI O FATO QUE COLOCOU A SERVIDORA EM SITUAÇÃO DE RISCO. (14) O PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO NÃO MERECE ACOLHIMENTO. ALÉM DE INEXISTIR PROBABILIDADE DE PROVIMENTO DO RECURSO, A SITUAÇÃO FUNCIONAL FOI CONSOLIDADA POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR POSTERIORMENTE CONFIRMADA POR SENTENÇA. A SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DA SENTENÇA, NESTE MOMENTO, PRODUZIRIA GRAVE INSEGURANÇA JURÍDICA E PODERIA AFETAR A CONTINUIDADE DO VÍNCULO FUNCIONAL NO NOVO CARGO, SEM DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DE DANO PÚBLICO IRREVERSÍVEL. O PERIGO DE DANO, AO CONTRÁRIO, RECAI SOBRE A SERVIDORA, QUE FICARIA SUJEITA À INSTABILIDADE FUNCIONAL GERADA POR FALHA ADMINISTRATIVA JÁ RECONHECIDA NA ORIGEM. (15) A ALEGAÇÃO DE DEFICIÊNCIA DA PEÇA RECURSAL, SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES, NÃO IMPEDE, POR SI SÓ, O CONHECIMENTO DO RECURSO QUANDO AINDA FOR POSSÍVEL IDENTIFICAR IMPUGNAÇÃO MÍNIMA AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. (16) NÃO HÁ BASE PARA CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ APENAS PELO INSUCESSO RECURSAL OU PELA FRAGILIDADE ARGUMENTATIVA. A MULTA POR MÁ-FÉ EXIGE DEMONSTRAÇÃO CLARA DE CONDUTA DOLOSA, ALTERAÇÃO CONSCIENTE DA VERDADE, RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA OU USO MANIFESTAMENTE ABUSIVO DO PROCESSO, NOS TERMOS DOS ARTIGOS 79, 80 E 81 DO CPC. EMBORA AS CONTRARRAZÕES APONTEM INCONSISTÊNCIAS RELEVANTES, A HIPÓTESE RECOMENDA REJEIÇÃO DO PEDIDO SANCIONATÓRIO, SEM PREJUÍZO DA CRÍTICA À INADEQUAÇÃO PARCIAL DAS RAZÕES RECURSAIS. (17) EM MANDADO DE SEGURANÇA, NÃO CABE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, CONFORME ART. 25 DA LEI Nº 12.016/2009 E SÚMULAS 512 DO STF E 105 DO STJ. POR ISSO, DEVE SER AFASTADO O PEDIDO DE MAJORAÇÃO OU INVERSÃO DE HONORÁRIOS, MANTENDO-SE A SENTENÇA. DISPOSITIVO E TESE (18) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. TESES DE JULGAMENTO: (19) A FALHA OPERACIONAL OU SISTÊMICA INTERNA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO CONSTITUI FUNDAMENTO LEGÍTIMO PARA INDEFERIR VACÂNCIA EXPRESSAMENTE PREVISTA EM LEI QUANDO DEMONSTRADOS OS REQUISITOS LEGAIS PELO SERVIDOR. (20) A VACÂNCIA POR POSSE EM OUTRO CARGO INACUMULÁVEL, QUANDO PREVISTA NO REGIME JURÍDICO APLICÁVEL, CONSTITUI ATO VINCULADO À PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS, NÃO PODENDO SER SUBSTITUÍDA POR EXONERAÇÃO EM PREJUÍZO DO SERVIDOR POR ENTRAVE ADMINISTRATIVO IMPUTÁVEL AO ENTE PÚBLICO. (21) A AUSÊNCIA DE POSSE EFETIVA PRÉVIA NO NOVO CARGO NÃO AFASTA, POR SI SÓ, O DIREITO À VACÂNCIA QUANDO A PRÓPRIA NEGATIVA ADMINISTRATIVA IMPEDE A POSSE REGULAR SEM RISCO DE ACUMULAÇÃO ILÍCITA. (22) O MANDADO DE SEGURANÇA É VIA ADEQUADA PARA IMPUGNAR INDEFERIMENTO DE VACÂNCIA QUANDO OS FATOS RELEVANTES ESTÃO COMPROVADOS POR DOCUMENTOS E A CONTROVÉRSIA É EXCLUSIVAMENTE JURÍDICA. DISPOSITIVOS RELEVANTES CITADOS: CONSTITUIÇÃO FEDERAL: ARTIGOS 5º, LXIX; 37, CAPUT; 37, XVI; LEI Nº 12.016/2009: ARTIGOS 7º, III; 14, § 1º; 25; CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: ARTIGOS 79, 80, 81, 1.009, 1.010, III, 1.012, § 4º, 1.014; LEI MUNICIPAL Nº 5.247/1991, DO MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES: ART. 32, VII; LEI Nº 8.112/1990: ARTIGOS 29 E 33. JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE CITADA: STJ- MS 12576 / DF - MANDADO DE SEGURANÇA - 2007/0013726-6 - RELATOR MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR - TERCEIRA SEÇÃO - JULGAMENTO 26/02/2014; 0000103-07.2018.8.19.0055 - APELAÇÃO. DES. EDUARDO DE AZEVEDO PAIVA - JULGAMENTO: 06/05/2020 - DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL; TJ-RJ - REMESSA NECESSARIA: 00013574320188190078 202129601391, RELATOR.: DES. FERNANDO FOCH DE LEMOS ARIGONY DA SILVA, DATA DE JULGAMENTO: 07/03/2022, SEGUNDA CAMARA DE DIREITO PRIVADO; (0002619-28.2018.8.19.0078 - REMESSA NECESSARIA. DES. LUIZ HENRIQUE OLIVEIRA MARQUES - JULGAMENTO: 09/09/2020 - DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL.