TJRJ 0860882-21.2023.8.19.0021

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. ICMS. NÃO CUMULATIVIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO AO CREDITAMENTO DE BENS INTERMEDIÁRIOS EMPREGADOS NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO DESPROVIDO. I - CASO EM EXAME 1. Apelação interposta por empresa petrolífera contra sentença que, em sede de ação anulatória de decisão administrativa que denegou crédito extemporâneo de ICMS, julgou improcedente o pedido, com resolução de mérito. 2. A parte autora, ora apelante, alega que o direito ao creditamento se fundamenta na essencialidade dos bens adquiridos para o processo de industrialização da empresa. II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em verificar a possibilidade de desconstituir decisão administrativa e reconhecer o direito ao creditamento extemporâneo de ICMS, em razão da aquisição de bens necessários ao processo de industrialização da apelante, tais como oxigênio, nitrogênio e outros. III - RAZÕES DE DECIDIR 4. O princípio da não-cumulatividade do ICMS encontra-se expresso na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) ao permitir que ocorra a compensação do tributo. Para isso, é assegurado ao contribuinte creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de entrada de mercadorias em seu estabelecimento. 5. Cumpre distinguir os regimes de creditamento de mercadorias, eis que o regime poderá ser físico ou financeiro. No regime de creditamento financeiro todo bem ou insumo empregado na elaboração da mercadoria, inclusive aqueles consumidos no processo produtivo, como energia elétrica, são alcançados pelo direito ao creditamento. Entretanto, no regime de creditamento físico apenas os bens incorporados fisicamente ao produto final poderão ser creditados, pois sobre eles incidem dupla tributação, tanto no ingresso quanto na saída da mercadoria. 6. Todavia, somente a partir de 1º de janeiro de 2033, as mercadorias destinadas ao uso ou consumo que entrarem no estabelecimento darão direito ao creditamento. 7. Portanto, apenas os materiais incorporados ao produto final poderão obter imediatamente o creditamento de ICMS. 8. O STF reconheceu a constitucionalidade da Lei Kandir no julgamento das ADIs nº 2.325, 2.383 e 2.571, reafirmando a tese fixada no Tema 346. 9. Em que pese o STJ ter adotado critério extensivo, mais próximo ao creditamento financeiro, verifica-se que tal visão foi superada pela recente e vinculante tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 633, que adotou o creditamento físico. 10. Embora a apelante ressalte que o Tema 633/STF seria somente aplicável às operações de exportação, verifica-se que no voto vencedor há menção expressa à adoção da técnica do crédito físico pela Constituição Federal para o creditamento do ICMS. 11. Atualmente (período anterior à data de 01 de janeiro de 2033), não basta que o material seja essencial à produção, mas, sim, que ele seja incorporado ao produto final para ter o direito ao creditamento. 12. Sendo o Supremo Tribunal Federal o órgão de cúpula do Poder Judiciário, com competência para fixar tese vinculante em matéria constitucional, há de se prestigiar seu entendimento, haja vista a hierarquia entre os precedentes. 13. A Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro (SEFAZ) indeferiu o pedido de aproveitamento de créditos de ICMS em relação aos bens adquiridos pela recorrente, haja vista que eles não se incorporaram ao produto final (gasolina, gás de cozinha e outros). 14. Sendo assim, o juízo de origem julgou improcedente o pedido de anulação de tal decisão administrativa, sob o fundamento de que o órgão estadual estava correto em sua análise, em conformidade com o entendimento do STF. 15. Entretanto, a apelante alega que a sentença incorreu em omissão na análise das provas acostadas aos autos, uma vez que não considerou que os itens adquiridos pela recorrente são essenciais ao processo de industrialização da contribuinte. 16. Todavia, o cerne da questão não se encontra na essencialidade do material para o processo produtivo, mas, sim, na sua incorporação ao produto final. 17. Conclui-se que os bens utilizados pela apelante não se incorporaram fisicamente ao produto final, embora tenham sido essenciais ao processo produtivo. 18. A sentença se mostra correta, eis que adotou o posicionamento vinculante do Supremo Tribunal Federal, haja vista que os bens adquiridos pela contribuinte não possuem o direito ao creditamento de ICMS, eis que são bens de uso e de consumo (bens intermediários). 19. Ressalte-se que, à luz do critério da essencialidade, qualquer equipamento ou insumo indispensável ao desempenho de atividades específicas, em variados segmentos, poderia ser considerado um item apto à geração de crédito de ICMS. 20. A tese defendida pela recorrente, caso acolhida, tenderia a perpetuar um relevante desequilíbrio fiscal entre os entes federativos, favorecendo de modo desproporcional a União, uma vez que a Petrobrás é uma sociedade de economia mista cujo acionista controlador é o ente federal. 21. É cediço que o sistema normativo vigente não contempla a distinção almejada pela recorrente, inexistindo, ademais, violação ao princípio da isonomia, eis que a legislação deve incidir de forma uniforme sobre todos os contribuintes, sob pena de comprometer a igualdade e a estabilidade pretendidas pela reforma tributária, a qual se orienta, entre outros objetivos, pela eliminação da guerra fiscal e pela promoção de uma repartição mais equitativa das receitas entre os entes federativos. IV - DISPOSITIVO E TESE 22. Apelação conhecida e desprovida. Decisão de primeiro grau mantida por seus próprios fundamentos. Tese de Julgamento: "1. Os bens adquiridos pela contribuinte não possuem o direito ao creditamento de ICMS, eis que são bens de uso e de consumo (bens intermediários). 2. O entendimento vinculante do Superior Tribunal Federal prevalece sobre o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, haja vista a hierarquia dos precedentes." ____________________ Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 155; Lei Complementar nº 87/1996, arts. 19, 20 e 33, I; CPC, art. 85, §11. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 2.325, 2.383 e 2.571; Temas 346/STF e 633/STF; TJRJ, AC 0503707-86.2015.8.19.0001, Rel. Des. Marco Antonio Ibrahim, Sétima Câmara de Direito Público, j. 27.05.2025; TJRJ, AC 0092168-13.2023.8.19.0001, Rel(a). Des(a). Maria Cristina de Brito Lima, Nona Câmara de Direito Público, j. 18.06.2025; TJRJ, AC 0001517-91.2007.8.19.0001, Rel. Des. José Acir Lessa Giordani, Primeira Câmara de Direito Público, j. 01.10.2024; TJRJ, AC 0004586-42.2018.8.19.0003, Rel(a). Des(a). Inês da Trindade Chaves de Melo, Terceira Câmara de Direito Público, j. 29.01.2025; TJRJ, AC 0042804-85.2018.8.19.0021, Rel. Des. Henrique Carlos de Andrade Figueira, Primeira Câmara de Direito Público, j. 13.05.2025.