TRT2 1000440-76.2021.5.02.0255

RELATÓRIO - Embargos de declaração da reclamada sob Id 4bfcf2c, alegando omissão no v. acórdão quanto à incidência do adicional de periculosidade no cálculos das horas extras, tendo em vista a previsão em norma coletiva sobre adicional de 100% sobre a hora normal sem o adicional. - Intimado o autor, Id 584a72f, manteve-se inerte. - É o relatório, em síntese.   V O T O 1. Conheço dos embargos de declaração opostos, uma vez que regulares e tempestivos.   2. Da omissão quanto à aplicação da norma coletiva. Na origem houve a condenação da reclamada no pagamento de adicional de periculosidade à razão de 30% do salário-base do autor, com reflexos em 13º salários, férias + 1/3, recolhimentos ao FGTS (depositados em conta vinculada), adicional de turno, adicional por tempo de serviço, horas extras e adicional noturno, com base no art. 7º, XIII, da Constituição Federal e art. 193 da CLT. A reclamada recorreu da condenação ao pagamento do adicional de periculosidade, bem como recorreu do reflexo de tal adicional sobre as horas extras tendo em vista o disposto em acordo coletivo de trabalho sobre a base de cálculo de tais horas extraordinárias. Contudo, o v. Acórdão, ao apreciar a questão assim dispôs: "...Quanto aos reflexos do adicional ora tratado, tendo em vista que possui natureza salarial (Súmula 132 do C. TST), repercutirá nas parcelas consignadas na decisão primígena, não se verificando qualquer incorreção..."(Id 0f1675a). Veja-se que o v. acórdão foi omisso quanto a aplicação do acordo coletivo de trabalho sobre os reflexos do adicional de periculosidade em horas extras. Frisa-se que a cláusula sobre prorrogação da jornada de trabalho prevista nos acordos coletivos mencionados pela reclamada, fls. 1352, 1360 e 1368 assim dispõe: "15. PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO Conforme os Artigos nº 59 e 60 da CLT e legislação pertinente, será permitida a prorrogação da jornada de trabalho, consideradas as características e necessidades das Unidades, desde que esgotadas as alternativas de realização da atividade durante o horário normal. 15.1. A PRIMEIRA ACORDANTE pagará aos empregados as horas extraordinárias concernentes à prorrogação da jornada normal, com acréscimo de 100% (cem por cento) ao valor da hora normal." (grifo nosso) Registra-se que a norma coletiva mostra-se benéfica por um lado ao fixar o acréscimo da hora extra em 100%, mas por outro lado retira da base de cálculo de tal hora extraordinária os reflexos do adicional de periculosidade. Vejamos. Tendo em vista que a remuneração da hora extra deve ser superior, no mínimo, em cinquenta por cento ao valor da hora normal, nos termos do art. 7º, XVI CF e do art. 59, §1º da CLT, observa-se que a norma coletiva apresenta condição mais benéfica ao trabalhador ao prever adicional de 100%. Por outro lado, a norma coletiva retira a incidência do adicional de periculosidade da base de cálculo da hora extra ao mencionar que o acréscimo de 100% será "ao valor da hora normal". Assim, ao invés do valor da hora extra ser contabilizado com base no salário-hora do empregado, computando-se o salário mensal + adicional de periculosidade, nos termos da S. 264 do TST, a norma coletiva prevê que será contabilizada apenas a hora normal, sem o adicional de periculosidade. A previsão do acordo coletivo, apesar de restringir o direito de integração do adicional de periculosidade na base de cálculo da hora extra, mostra-se mais benéfica ao empregado ao determinar o adicional de 100% e não apenas de 50% como previsão legal mínima. Ressalta-se ainda que o Supremo Tribunal Federal no julgamento do tema 1.046 da tabela de repercussão geral, fixou a seguinte tese: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Por oportuno, a base de cálculo das horas extras não se trata de direito absolutamente indisponível, podendo ser tratada em norma coletiva como realizado no caso em apreço. Ademais, a norma coletiva apesar de retirar o adicional da base de cálculo das horas extras, pactua vantagem compensatória com adicional de 100%, mostrando-se constitucional e compatível com o ordenamento jurídico. Sendo assim, mostra-se válida a norma de acordo coletivo que prevê o adicional de hora extra em 100% tendo como base o valor da hora normal, sem a integração do adicional de periculosidade, em respeito ao princípio da autonomia privada coletiva. Segue decisão do Colendo Tribunal Superior do Trabalho nesse mesmo sentido sobre o tema:  "RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS E DO ADICIONAL NOTURNO - INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TEMA 1046 do STF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA . A Corte Regional deu provimento ao recurso ordinário da autora para condenar a reclamada ao pagamento da integração do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas extras e do adicional noturno. Para tanto, asseverou que as horas extras devem ser calculadas tendo " como base de apuração o salário base e multiplicado pelo número de horas extras (...) o adicional de periculosidade tem natureza salarial, integrando a remuneração para todos os fins... se integra a remuneração, quanto à jornada normal de trabalho, não seria lógico excluir tal integração quando do labor em jornada extraordinária, que por si só, acarreta maior esforço do trabalhador acumulado com a persistência das condições de risco ". No entanto, consta ainda da decisão regional que "as normas coletivas (...) preveem o pagamento de horas extras e de adicional noturno com adicionais de 100% e 50%, respectivamente", sobre a hora normal. Foi registrado ainda que "as referidas normas... preveem o pagamento de adicionais superiores aos legais (de 50% e 20%, respectivamente)". Nesse contexto, ao fixar adicionais de horas extras e noturno em patamares superiores aos constitucionalmente previstos, a norma coletiva representou condição mais benéfica ao trabalhador, devendo prevalecer os termos ajustados no ACT, em respeito ao princípio da autonomia privada coletiva, insculpido no art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. Precedentes. Convém ressaltar que o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.046 da tabela de Repercussão Geral, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 1121633, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, fixou a tese de que: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Estando a decisão posta em sentido diverso, merece reforma. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 7º, XXVI, da Constituição da República e provido" (RR-1000332-46.2017.5.02.0042, 8ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 09/09/2022).   Desse modo, acolhe-se os embargos de declaração opostos pela reclamada para dar efeito modificativo ao v. acórdão, e para reformar a sentença de origem para excluir da condenação a integração do adicional de periculosidade da base de cálculo das horas extras do empregado.