STJ HC 1095595

Direito processual penal. Agravo regimental. Habeas corpus substitutivo. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Dosimetria. Fração redutora em 1/6 fundada na quantidade e natureza das drogas. Bis in idem não configurado. Regime inicial aberto e substituição por restritivas. Incompatibilidade com o quantum da pena. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio. 2. Fato relevante. Condenação pelo art. 33, caput, § 4º, combinado com o art. 40, III, da Lei 11.343/2006, à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, além de dias-multa; no julgamento da apelação, fixado o regime inicial semiaberto, mantidos a condenação e demais disposições. Pretensão de aplicação do patamar máximo da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44 do Código Penal). 3. As decisões anteriores. Habeas corpus não conhecido como substitutivo, ausente flagrante ilegalidade. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se é possível o conhecimento do habeas corpus substitutivo de recurso próprio, diante de alegação de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena. 5. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem fundamentar a fixação da fração mínima (1/6) da causa de diminuição do tráfico privilegiado, sem configurar bis in idem quando a pena-base é fixada no mínimo legal. 6. A questão em discussão consiste em saber se o quantum da pena definitiva impede a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, e 44 do Código Penal. III. Razões de decidir 7. A jurisprudência veda o habeas corpus substitutivo de recurso próprio, admitindo-se o conhecimento apenas em caso de flagrante ilegalidade, hipótese não evidenciada. 8. A dosimetria da pena é ato discricionário do julgador, sujeito ao controle apenas em situações excepcionais; a fixação da fração mínima da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 mostrou-se proporcional e adequadamente motivada pela significativa quantidade e diversidade das substâncias apreendidas (cocaína: 38 invólucros, 32,5 g; maconha: 12 porções e um fragmento, 167,8 g; crack: múltiplas pedras, 63,3 g). 9. Não há bis in idem quando a quantidade e a natureza das drogas são utilizadas para modular a fração da minorante do tráfico privilegiado e a pena-base permanece fixada no mínimo legal. 10. O montante da pena definitiva é incompatível com a fixação de regime inicial aberto e com a substituição por penas restritivas de direitos, conforme os arts. 33, § 2º, e 44 do Código Penal. IV. Dispositivo 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que não conheceu do habeas corpus. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; Lei 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º, e art. 40, III; CP, art. 33, § 2º, e art. 44 Jurisprudência relevante citada:STJ, HC 535.063/SP, 3ª Seção, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, j. 27.03.2020; STJ, AgRg no REsp 2.112.804/SC, Quinta Turma, DJEN 17.12.2025. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental (fls. 50-53) interposto por JOSÉ ILÁRIO BABBONI NETO em face de decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus (fls. 42-45). Consta dos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Cruzeiro à pena de quatro anos, dez meses e dez dias de reclusão, em regime fechado, além de 485 dias-multa, pela prática da conduta descrita no artigo 33, caput, § 4º combinado com o artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 12-21). A defesa interpôs apelação, à qual o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento apenas para alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, mantida a condenação e as demais disposições da sentença (fls. 12-21). Na presente impetração, buscava-se a concessão da ordem para aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo, bem como para a fixação do regime inicial aberto e a análise da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal (fls. 2-11). O habeas corpus não foi conhecido (fls. 42-45). No regimental (fls. 50-53), busca-se a reforma da decisão agravada de modo que o habeas corpus seja conhecido e concedida a ordem nos termos requeridos na petição inicial. É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental. Habeas corpus substitutivo. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Dosimetria. Fração redutora em 1/6 fundada na quantidade e natureza das drogas. Bis in idem não configurado. Regime inicial aberto e substituição por restritivas. Incompatibilidade com o quantum da pena. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio. 2. Fato relevante. Condenação pelo art. 33, caput, § 4º, combinado com o art. 40, III, da Lei 11.343/2006, à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, além de dias-multa; no julgamento da apelação, fixado o regime inicial semiaberto, mantidos a condenação e demais disposições. Pretensão de aplicação do patamar máximo da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44 do Código Penal). 3. As decisões anteriores. Habeas corpus não conhecido como substitutivo, ausente flagrante ilegalidade. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se é possível o conhecimento do habeas corpus substitutivo de recurso próprio, diante de alegação de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena. 5. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem fundamentar a fixação da fração mínima (1/6) da causa de diminuição do tráfico privilegiado, sem configurar bis in idem quando a pena-base é fixada no mínimo legal. 6. A questão em discussão consiste em saber se o quantum da pena definitiva impede a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, e 44 do Código Penal. III. Razões de decidir 7. A jurisprudência veda o habeas corpus substitutivo de recurso próprio, admitindo-se o conhecimento apenas em caso de flagrante ilegalidade, hipótese não evidenciada. 8. A dosimetria da pena é ato discricionário do julgador, sujeito ao controle apenas em situações excepcionais; a fixação da fração mínima da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 mostrou-se proporcional e adequadamente motivada pela significativa quantidade e diversidade das substâncias apreendidas (cocaína: 38 invólucros, 32,5 g; maconha: 12 porções e um fragmento, 167,8 g; crack: múltiplas pedras, 63,3 g). 9. Não há bis in idem quando a quantidade e a natureza das drogas são utilizadas para modular a fração da minorante do tráfico privilegiado e a pena-base permanece fixada no mínimo legal. 10. O montante da pena definitiva é incompatível com a fixação de regime inicial aberto e com a substituição por penas restritivas de direitos, conforme os arts. 33, § 2º, e 44 do Código Penal. IV. Dispositivo 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que não conheceu do habeas corpus. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; Lei 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º, e art. 40, III; CP, art. 33, § 2º, e art. 44 Jurisprudência relevante citada:STJ, HC 535.063/SP, 3ª Seção, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, j. 27.03.2020; STJ, AgRg no REsp 2.112.804/SC, Quinta Turma, DJEN 17.12.2025.