STF HC 271690 ED

Direito constitucional e penal. Embargos de Declaração recebidos como Agravo regimental. Tráfico de drogas. Alegada nulidade por inversão do rito da lei de drogas. Ausência de demonstração de prejuízo. Princípio pas de nullité sans grief. Pedido de desclassificação para uso pessoal. Necessidade de reexame fático-probatório. Tráfico privilegiado. Maus antecedentes. Inviabilidade da benesse. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração opostos contra decisão monocrática que negou seguimento a habeas corpus, diante da inadequação da via eleita e da ausência de flagrante ilegalidade. A defesa alegou erro material quanto ao reconhecimento do trânsito em julgado da condenação, sustentando a pendência de julgamento de recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, além de requerer o reexame das teses relativas à nulidade decorrente da inversão do rito previsto no art. 55 da Lei nº 11.343/2006 e à desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei de Drogas. II. Questão em discussão 2. Há três questões em discussão: (i) definir se os embargos de declaração poderiam ser recebidos como agravo regimental em razão de seu caráter infringente; (ii) estabelecer se a inversão do rito previsto no art. 55 da Lei nº 11.343/2006 configurou nulidade apta a ensejar a concessão da ordem; e (iii) determinar se seria cabível, na via estreita do habeas corpus, a desclassificação da conduta para o delito de porte de drogas para consumo pessoal e o reconhecimento do tráfico privilegiado. III. Razões de decidir 3. O relator recebe os embargos de declaração como agravo regimental, com fundamento nos princípios da fungibilidade recursal e da instrumentalidade das formas, diante do inequívoco propósito infringente da insurgência. 4. A pendência de apreciação definitiva do AREsp nº 3.151.717/SP afasta o fundamento anteriormente adotado quanto ao trânsito em julgado da condenação. 5. A inobservância do rito especial previsto no art. 55 da Lei nº 11.343/2006 configura nulidade relativa e exige demonstração concreta de prejuízo para seu reconhecimento. 6. A defesa não comprova prejuízo decorrente da alegada inversão procedimental, pois o juízo de origem apreciou as teses defensivas após a apresentação da resposta à acusação, preservando o contraditório e a ampla defesa. 7. O sistema de nulidades processuais penais rege-se pelo princípio pas de nullité sans grief, positivado no art. 563 do CPP, o qual impede o reconhecimento de nulidade sem efetiva demonstração de dano processual. 8. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal exige a demonstração de prejuízo e a arguição tempestiva da nulidade, inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta, sob pena de preclusão. 9. O pedido de desclassificação do delito de tráfico de drogas para porte para consumo pessoal demanda reexame do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 10. O reconhecimento do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, os quais não se verificam diante da existência de maus antecedentes do paciente. IV. Dispositivo 11. Recurso ao qual se nega provimento.