STF HC 262453 AgR

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE ATO OBSCENO AGRAVADO E ESCRITO OU OBJETO OBSCENO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SUPRESA. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. CONCURSO MATERIAL CONFIGURADO. DECISÃO FUNDAMENTADA. EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. EFEITO SECUNDÁRIO DA CONDENAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 102 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NATUREZA E CIRCUNSTÂNCIAS DOS CRIMES PRATICADOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Paciente condenado à pena total de 2 anos e 20 dias de detenção, em regime aberto, pela prática dos crimes de ato obsceno agravado (art. 238, parágrafo único, do Código Penal Militar — CPM) e de escrito ou objeto obsceno (art. 239 do CPM), combinado com o art. 70, l (estar em serviço), em concurso material (art. 79 do CPM), com a aplicação da pena acessória de exclusão das Forças Armadas, nos termos do art. 102 do CPM. II. Questões em discussão 2. Alega-se de nulidade da condenação, por suposta violação ao princípio da não surpresa. 3. Sustenta-se “a ausência de fundamentação para aplicação do concurso material em vez da consunção, especialmente por alterar o entendimento do primeiro grau de jurisdição”. 4. Aduz-se que houve a aplicação automática pena acessória de exclusão das Forças Armadas, sem fundamentação específica, o que viola o princípio constitucional da individualização da pena. 5. Assevera-se que são atípicas as condutas imputadas ao paciente, apontando que a “criminalização de condutas realizadas em âmbito privado ou de acesso restrito suscita sérias questões constitucionais relacionadas ao direito à intimidade e à vida privada (artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal)”. III. Razões de decidir 6. Não se verifica violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa ou da não surpresa, mesmo diante da mudança de entendimento do Ministério Público em sede de alegações finais, quando passou a sustentar a condenação do réu — antes pleiteando a absolvição — bem como ao alterar sua interpretação quanto à capitulação jurídica dos fatos. 7. Não havendo inovação quanto aos fatos e às circunstâncias descritas na denúncia, não prospera a alegação de surpresa por parte da defesa, que, aliás, deve orientar sua atuação com base nos elementos de prova constantes dos autos, e não exclusivamente na posição inicial adotada pelo Ministério Público. 8. Houve fundamentação adequada para a valoração negativa das circunstâncias descritas no art. 69 do CPM. Tais elementos foram devidamente expostos tanto na sentença condenatória quanto no acórdão impugnado, os quais destacaram o maior grau de censurabilidade das condutas do paciente, evidenciado pela maior intensidade do dolo e pela extensão do dano causado à imagem da Força Aérea Brasileira, surgindo como péssimo exemplo para os seus subordinados. 9. Conforme parecer da Procuradoria-Geral da República nestes autos, estão presentes “os elementos dos tipos penais em comento: filmar-se e/ou fotografar-se despido no interior da sala do Oficial de Permanência Operacional-OPO consiste em “praticar ato obsceno em lugar sujeito à administração militar”, conforme impede o art. 238 do Código Penal Militar; assim como o tipo penal insculpido no art. 239 do mesmo Codex, “ter em depósito para o fim de venda, expor à venda, vender, imagens ou qualquer outro objeto de caráter obsceno, em lugar sujeito à administração militar” adéqua-se com exatidão, mutatis mutandis a limitação tecnológica de 1969 (ano de publicação do CPM), ao ato de publicar as fotos e os vídeos obscenos produzidos no interior da sala do OPO em rede social e site pornográfico com fins comerciais”. 10. Nesse contexto, “há distinção entre os atos que se amoldam em cada um dos tipos penais, os quais ocorreram de forma claramente autônoma e independente, de modo que uma conduta não pode ser absorvida por outra ou considerada como delito de passagem para a execução da outra. Os clientes tinham acesso não apenas a vídeos ao vivo, mas também a arquivo de imagens e vídeos produzidos no interior do quartel, em contexto militar e com uso de farda, contextos que evidenciam concurso material entre as condutas”. 11. Não há ilegalidade na decisão que decreta a exclusão das Forças Armadas como efeito da condenação criminal, com fundamento no art. 102 do Código Penal Militar, o qual prevê, de forma expressa, tal sanção quando houver “[a] condenação da praça a pena privativa de liberdade, por tempo superior a dois anos”. 12. Considerando o contexto da condenação, especialmente a natureza dos crimes e as circunstâncias em que foram praticados — filmar-se e/ou fotografar-se despido no interior da sala do Oficial de Permanência Operacional-OPO, atos que, efetivamente, insultam o ultraje público e a imagem das Forças Armadas —, a sanção de exclusão revela-se proporcional, adequada e suficientemente justificada no caso concreto. 13. Ademais, esta Suprema Corte já decidiu que, ”[a]pós o julgamento do RE 447.859 (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Plenário, DJe de 20/8/2015), o órgão máximo desta CORTE decidiu, por maioria, que a pena acessória prevista no art. 102 do Código Penal Militar (CPM), além de possuir plena eficácia, aplica-se de maneira automática e imediata [...]” (ARE 1.317.262 AgR/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 5/5/2021). 14. Por fim, as alegações da defesa mostram o nítido propósito de rediscutir os fatos da causa e o rejulgamento da ação penal, o que, como se sabe, não é possível na via estreita do habeas corpus. Cabe ao juízo natural o exame aprofundado do conjunto fático-probatório, como ocorreu. IV. Dispositivo 15. Agravo regimental a que se nega provimento.