STF ACO 3669 ED

Direito Constitucional, Administrativo e Tributário. Conflito federativo. Embargos de declaração opostos pelo Estado de Alagoas e agravo regimental interposto pela União na ação cível originária. Embargos declaratórios. Exclusão da multa tributária aplicada de ofício. Possibilidade. Agravo da União. Contribuição para o Pasep. Ampliação da base de cálculo por decisão administrativa. Consulta Cosit 278/2017. Impossibilidade. Embargos declaratórios acolhidos para prestar esclarecimentos e agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Estado de Alagoas e agravo interno interposto pela União, contra decisão que julgou parcialmente procedente a presente ação originária para: i) declarar a parcial nulidade do auto de infração advindo do Procedimento Fiscal 0410100.2023.00704, relativo ao Processo 11274-720.511/2023-42, envolvendo a inclusão na base de cálculo do Pasep devido pela Alagoas Previdência, do valor correspondente às cotas patronais e sobre as contribuições previdenciárias pagas pelos servidores, repassadas pelo Estado de Alagoas à entidade responsável pela administração do regime próprio de previdência do Estado alagoano, desde que tenham sido incluídas na base de cálculo do mesmo tributo devido pelo Estado de Alagoas na origem; ii) declarar a nulidade dos créditos tributários já lançados pela União, em decorrência da cobrança acima especificada; iii) determinar à União que se abstenha de realizar qualquer inscrição dos requerentes em dívida ativa, nos cadastros desabonadores federais e de quaisquer ônus do inadimplemento de verbas referentes à incidência dúplice da contribuição ao PASEP sobre as contribuições previdenciárias e demais repasses realizados pelo Estado de Alagoas ao fundo previdenciário alagoano, gerido pela Alagoas Previdência, desde que já tenham sido objeto de tributação na origem; iv) determinar à União que se abstenha de recusar os repasses das compensações previdenciárias à Alagoas Previdência por meio do sistema COMPREV, relacionados ao Procedimento Fiscal 0410100.2023.00704, Processo 11274-720.511/2023-42. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) nos embargos declaratórios opostos pelo Estado de Alagoas, cinge-se saber se há omissão no tocante ao afastamento da multa tributária; e, (ii) no agravo regimental interposto pela União, busca-se saber se a Solução de Consulta COSIT 278/2017 ampliou indevidamente a base de cálculo da contribuição ao PASEP, contrariando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. III. Razões de decidir 3. Embargos declaratórios. Em relação à multa tributária imposta de ofício pela União, percebe-se das razões expostas na petição inicial e na decisão embargada, e conforme consta do dispositivo desta, que a multa foi afastada pela decisão embargada, considerando que a nulidade parcial do auto de infração decorreu da inconstitucionalidade do ato impugnado, afastando o ilícito praticado pelo embargante. Assim, não subsiste o motivo que fundamentou a aplicação da multa de ofício pela União ao Estado de Alagoas. 4. Agravo regimental. O Supremo Tribunal Federal já afastou a incidência do PASEP sobre valores transferidos a regimes próprios de previdência quando já incluídos na base de cálculo do tributo pelo ente transferidor, conforme decidido nas ACOs 3.404/RS, 3.558/MG e 3702, sob pena de bis in idem. 5. A Solução de Consulta COSIT 278/2017 extrapolou os limites da legislação tributária ao estabelecer a incidência do PASEP sobre transferências intraorçamentárias, desconsiderando a expressa previsão legal de sua exclusão, nos termos do art. 7º da Lei 9.715/1998. 6. A regra é que sejam deduzidas da base de cálculo da contribuição Pasep “as transferências feitas a outras entidades da Administração Pública” (art. 7º da Lei 9.715/1998), tendo em vista que estas serão tributadas perante o órgão público beneficiado com a transferência. Ao revés, caso seja incluída na base de cálculo da citada contribuição devida pelo ente que transfere determinado recurso, permite-se a dedução legal da mesma contribuição devida a quem recebe aquele numerário. 7. No caso dos autos, tem-se como fato incontroverso que o Estado de Alagoas (ente que repassa as contribuições), ao apurar e pagar suas contribuições ao PASEP no período de 2020 e 2021, não efetuou a dedução: i) dos valores das contribuições dos servidores para o custeio do seu sistema de previdência; e ii) das transferências intraorçamentárias referentes à contribuição patronal. 8. O caso em comento difere da ACO 3.404, unicamente em relação ao ente que inseriu as receitas das contribuições previdenciárias na sua base de cálculo. Na ACO 3.404, o IPE-PREV (Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul), entidade responsável pela gestão unificada do RPPS/RS, passou a considerar a contribuição para cobertura de déficit como uma receita para fins de oferecimento à tributação pelo PASEP, e o Estado do Rio Grande do Sul passou a deduzir o repasse efetuado ao RPPS/RS, com vistas a eliminar a duplicidade de pagamento do PASEP. 9. No caso ora em análise, o Estado de Alagoas considerou as receitas previdenciárias patronal e dos contribuintes na base de cálculo do Pasep e deseja excluí-las da base de cálculo da Alagoas Previdência, tendo em vista o comando legal que dispõe: “Não recairá, em nenhuma hipótese, sobre as transferências de que trata este artigo, mais de uma contribuição”, pois estas já foram tributadas. Assim, o raciocínio é o mesmo em ambos os casos, qual seja: evitar a bitributação, não sendo permitido que haja tributação do lado de quem a transfere e também no lado de quem a recebe. 10. As receitas do Tesouro Nacional não são incluídas na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep das autarquias (§ 3º do art. 2º da Lei nº 9.715/1998), porque tais valores são tributados no ente transferidor, no caso, na União. Assim, fere a isonomia admitir que, no âmbito federal, os repasses da União à entidade de previdência complementar possam ser descontados do valor devido a título de contribuição ao Pasep (e cobrados unicamente da entidade recebedora) e permitir a cobrança dúplice no âmbito estadual ou municipal (tanto de quem repassa quanto de quem recebe) de receitas pertencentes ao mesmo ente federado. 11. Portanto, se é possível excluírem-se os valores transferidos pela União a outros entes da base de cálculo da contribuição do Pasep, igualmente é possível excluir as transferências feitas pelo Estado de Alagoas previstas constitucional e legalmente (nas quais já incidiram o tributo), da base da cálculo da entidade que recebe os referidos recursos (no caso a Alagoas Previdência), a qual é de natureza pública e compõe a Administração indireta estatal, em atenção ao brocardo “ubi eadem ratio ibi eadem jus”. IV. Dispositivo e tese 12. Embargos declaratórios opostos pelo Estado de Alagoas acolhidos, sem efeitos infringentes, para esclarecer que o item “ii” da decisão embargada também declara a nulidade da multa aplicada de ofício pela União ao Estado de Alagoas. 13. Agravo regimental interposto pela União desprovido, com majoração dos honorários advocatícios.