STF ADI 3496

EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NORMA ESTADUAL. CARGO EM COMISSÃO DE ASSISTENTE JURÍDICO DE DESEMBARGADOR. NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, AFIM OU PARENTE EM LINHA RETA OU COLATERAL, ATÉ O TERCEIRO GRAU, DE QUALQUER UM DOS INTEGRANTES DO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO. VEDAÇÃO DIRETAMENTE DECORRENTE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONCRETIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS REPUBLICANO, DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA IMPESSOALIDADE. COIBIÇÃO DO NEPOTISMO. RESSALVAS. CONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO N. 7/2005/CNJ. PRECEDENTE. PRINCÍPIO DA ACESSIBILIDADE AOS CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS. RESTRIÇÃO INDEVIDA DO ACESSO A CARGO EM COMISSÃO POR SERVIDORES EFETIVOS QUALIFICADOS. CAPACITAÇÃO TÉCNICA COMPROVADA MEDIANTE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. POSSIBILIDADE DA NOMEAÇÃO DESDE QUE OBSERVADA A COMPATIBILIDADE DA ESCOLARIDADE DO CARGO DE ORIGEM, VEDADA A SUBORDINAÇÃO DIRETA AO DESEMBARGADOR QUE DÁ CAUSA À INCOMPATIBILIDADE. 1. A proibição do preenchimento de cargo em comissão por cônjuge ou parente de servidor público é medida que concretiza os princípios republicano, da moralidade e da impessoalidade. Os dois últimos regem a Administração Pública em qualquer esfera de poder e visam resguardar o interesse público na tutela dos bens da coletividade. Verbete vinculante n. 13 da Súmula. 2. A vedação do nepotismo tem sido mitigada pelo Supremo em relação aos cargos de natureza política. 3. A Resolução n. 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça, que institui regras sobre a proibição do nepotismo, declarada constitucional pelo Supremo (ADC 12, Rel. Min. Ayres Britto), proíbe, nos termos do art. 2º, I, o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive. O § 1º do dispositivo exclui da regra os servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos por concurso público, observadas a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, a qualificação profissional do servidor e a complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido, e vedada, em qualquer caso, a nomeação ou designação que implique subordinação ao magistrado ou servidor determinante da incompatibilidade. 4. A proibição absoluta inaugurada pela norma estadual objeto de controle de constitucionalidade revela violação ao inciso I do art. 37 da Constituição Federal, na medida em que restringe o acesso de pessoas qualificadas aos cargos em comissão e funções de confiança, particularmente nas situações em que a capacitação técnica para o exercício das atribuições surge evidenciada pela aprovação em concurso público. 5. É harmônica com a Constituição Federal a nomeação, para o cargo em comissão de Assistente Jurídico de Desembargador de Tribunal de Justiça, de servidor efetivo, admitido via concurso público, que seja cônjuge, afim ou parente em linha reta ou colateral, até o 3º grau, de integrante do órgão, desde que: (i) sejam observadas a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, a qualificação profissional do servidor e a complexidade das funções do cargo novo; e (ii) da nomeação não resulte subordinação direta, ao Desembargador de quem é cônjuge, afim ou parente, do servidor efetivo nomeado em comissão, que pode vincular-se como assistente a qualquer outro membro do Tribunal de Justiça. 6. Surge adequada, no caso, a técnica da declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, a fim de preservar-se a redação do dispositivo questionado e de parte dos sentidos que lhe são atribuídos – em homenagem à separação dos poderes e à vontade do legislador –, ao mesmo tempo que se afasta interpretação conflitante com o Texto Constitucional. 7. Pedido julgado procedente, com a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 7.451, de 19 de julho de 1991, do Estado de São Paulo, de modo a excluir do seu alcance e âmbito normativo o servidor ocupante de cargo de provimento efetivo, admitido por concurso público, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, a qualificação profissional do servidor e a complexidade inerente ao cargo de Assistente Jurídico, sendo vedada, em todo caso, a nomeação quando o cargo estiver subordinado ao membro do Poder Judiciário determinante da situação de incompatibilidade.