STJ RHC 237506

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INOVAÇÃO RECURSAL. FLAGRANTE PREPARADO E CRIME IMPOSSÍVEL. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NAS RAZÕES ANTERIORES. NÃO CONHECIMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E CONTEMPORÂNEA. NEGOCIAÇÃO DE 3 KG DE MACONHA POR APLICATIVO. TENTATIVA DE FUGA. APREENSÃO DOMICILIAR DE SKUNK, COCAÍNA, 38 COMPRIMIDOS DE ECSTASY, BALANÇA DE PRECISÃO E APARELHOS CELULARES. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. PROGNÓSTICO DE PENA E PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A alegação de flagrante preparado e de crime impossível, vinculada à negociação dos 3 kg de maconha, não foi deduzida no recurso anterior nem apreciada na decisão agravada. Configura inovação recursal e não pode ser conhecida no agravo regimental. 2. A prisão preventiva foi mantida nas instâncias ordinárias com base em fundamentação concreta e contemporânea, calcada na negociação de 3 kg de maconha por aplicativo, na tentativa de fuga no momento da abordagem e na apreensão, na residência do agravante, de skunk, cocaína, 38 comprimidos de ecstasy, balança de precisão e aparelhos celulares, elementos que evidenciam periculosidade e risco de reiteração, legitimando a custódia para garantia da ordem pública. 3. As condições pessoais favoráveis não afastam a medida extrema quando presentes motivos concretos. As medidas cautelares diversas da prisão revelam-se inadequadas e insuficientes diante da gravidade concreta da conduta e do risco de reiteração, nos termos do art. 282, § 6º, do CPP. 4. O prognóstico de pena, o reconhecimento do tráfico privilegiado, o regime inicial e a substituição por penas restritivas de direitos não podem ser aferidos na via estreita do habeas corpus, sendo inviável a análise do princípio da homogeneidade antes da conclusão da ação penal. 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por JOSÉ EDUARDO DOS SANTOS contra decisão de minha lavra, pela qual não conheci o habeas corpus (e-STJ fls. 155/162). Consta dos autos que o recorrente foi preso em flagrante em razão de suposto cometimento do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A custódia foi convertida preventiva (e-STJ fls. 18/23). Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal local, tendo a ordem sido denegada (e-STJ fls. 85/96): DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. COMERCIALIZAÇÃO POR MEIO DE APLICATIVO DE MENSAGENS. APREENSÃO DE PETRECHOS PARA TRAFICÂNCIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ANÁLISE INVIÁVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente preso em flagrante pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, consistente na negociação e entrega de 3 kg de maconha a policial disfarçado, com posterior apreensão, em sua residência, de outras porções de maconha (skunk ), cocaína, comprimidos de ecstasy, aparelhos celulares e balança de precisão. A prisão em flagrante foi convertida em preventiva em audiência de custódia. A defesa sustenta ausência dos requisitos da custódia cautelar, condições pessoais favoráveis e possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, requerendo a concessão da liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares diversas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se estão presentes os requisitos legais para a decretação e manutenção da prisão preventiva do paciente; e (ii) estabelecer se as condições pessoais favoráveis e a possível incidência do tráfico privilegiado autorizam a substituição da prisão por medidas cautelares diversas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A prisão preventiva encontra fundamento nos artigos 312 e 313, inciso I, do Código de Processo Penal, diante da existência de prova da materialidade, indícios suficientes de autoria e risco gerado pelo estado de liberdade do paciente. 4. A negociação prévia de entorpecentes por aplicativo de mensagens, com a venda de 3 kg de maconha a policial disfarçado, evidencia organização mínima da atividade ilícita e indica envolvimento profundo do paciente com a traficância. 5. A apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas maconha, skunk, cocaína e comprimidos de ecstasy associada à presença de balança de precisão e múltiplos aparelhos celulares reforça os indícios de comércio ilícito de entorpecentes e revela gravidade concreta da conduta. 6. A quantidade e a diversidade das drogas apreendidas evidenciam a periculosidade social do agente e o risco de reiteração delitiva, justificando a custódia cautelar para garantia da ordem pública. 7. Condições pessoais favoráveis, como primariedade, residência fixa e ocupação lícita, não afastam a prisão preventiva, quando presentes os requisitos legais da medida. 8. A eventual incidência da causa de diminuição prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, e a fixação de regime prisional mais brando dependem de análise aprofundada das circunstâncias do caso e de instrução probatória, sendo inviável seu exame na via estreita do habeas corpus. IV. DISPOSITIVO 9. Ordem denegada. No presente recurso (e-STJ fls. 124/135), a defesa alega ausência de fundamentação concreta para a manutenção da prisão preventiva, afirmando que a decisão se apoiou na gravidade abstrata do delito, na natureza e na quantidade de entorpecente e em suposta negociação por canais virtuais, sem indicar elementos individualizados de risco atual à ordem pública. Sustenta inexistirem indícios de integração a organização criminosa, habitualidade delitiva estruturada ou fatos contemporâneos que indiquem reiteração criminosa, invocando a necessidade de motivação concreta prevista no art. 315, §§ 1º e 2º, do CPP. Argumenta, ainda, que o recorrente possui ocupação lícita, com oferta de emprego juntada aos autos. Defende que o prognóstico da pena aponta para a incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a atenuante da confissão (art. 65, III, "d", do CP) e a fixação de pena inferior a 4 anos, com possibilidade de regime aberto e substituição por restritivas de direitos, de modo que a prisão cautelar se mostra desproporcional. Afirma, por fim, a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, destacando o lapso de mais de 70 dias de segregação e a necessidade de intervenção imediata. Requer, em liminar, a revogação da prisão preventiva, com expedição de alvará de soltura; subsidiariamente, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 319 do CPP. Em decisão acostada às e-STJ fls. 168/176, este Relator não conheceu da impetração. Em seu agravo (e-STJ fls. 168/176), a defesa sustenta que a quantidade de 3 kg de maconha foi artificialmente elevada por provocação policial, configurando flagrante preparado e crime impossível quanto ao verbo "vender", à luz da Súmula 145/STF. Reafirma, ainda, os argumentos apresentados no recurso, alegando ausência de fundamentos para manter a prisão preventiva. Pleiteia, assim, a reconsideração da decisão agravada ou, caso contrário, sua submissão ao órgão colegiado. É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INOVAÇÃO RECURSAL. FLAGRANTE PREPARADO E CRIME IMPOSSÍVEL. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NAS RAZÕES ANTERIORES. NÃO CONHECIMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E CONTEMPORÂNEA. NEGOCIAÇÃO DE 3 KG DE MACONHA POR APLICATIVO. TENTATIVA DE FUGA. APREENSÃO DOMICILIAR DE SKUNK, COCAÍNA, 38 COMPRIMIDOS DE ECSTASY, BALANÇA DE PRECISÃO E APARELHOS CELULARES. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. PROGNÓSTICO DE PENA E PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A alegação de flagrante preparado e de crime impossível, vinculada à negociação dos 3 kg de maconha, não foi deduzida no recurso anterior nem apreciada na decisão agravada. Configura inovação recursal e não pode ser conhecida no agravo regimental. 2. A prisão preventiva foi mantida nas instâncias ordinárias com base em fundamentação concreta e contemporânea, calcada na negociação de 3 kg de maconha por aplicativo, na tentativa de fuga no momento da abordagem e na apreensão, na residência do agravante, de skunk, cocaína, 38 comprimidos de ecstasy, balança de precisão e aparelhos celulares, elementos que evidenciam periculosidade e risco de reiteração, legitimando a custódia para garantia da ordem pública. 3. As condições pessoais favoráveis não afastam a medida extrema quando presentes motivos concretos. As medidas cautelares diversas da prisão revelam-se inadequadas e insuficientes diante da gravidade concreta da conduta e do risco de reiteração, nos termos do art. 282, § 6º, do CPP. 4. O prognóstico de pena, o reconhecimento do tráfico privilegiado, o regime inicial e a substituição por penas restritivas de direitos não podem ser aferidos na via estreita do habeas corpus, sendo inviável a análise do princípio da homogeneidade antes da conclusão da ação penal. 5. Agravo regimental não provido.