STJ HC 1091451

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXAME DE ILEGALIDADE MANIFESTA. TRÁFICO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA PROBATÓRIA. ART. 400, § 1º, E ART. 566 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA COMO ÓBICE. BIS IN IDEM NÃO CARACTERIZADO. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não é sucedâneo de recurso próprio. Em homenagem à ampla defesa, é possível o exame das alegações para verificar a existência de manifesta ilegalidade, o que não se constatou no caso. 2. O indeferimento de diligência probatória, de forma motivada, é legítimo quando a prova se mostra irrelevante, impertinente ou protelatória, nos termos do art. 400, § 1º, do CPP, e não há demonstração de prejuízo concreto (art. 566 do CPP). O cerceamento de defesa não se configura quando a diligência é inócua para a solução da controvérsia. 3. A reincidência impede, por si, a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sem caracterizar bis in idem, por se tratar de requisito cumulativo à benesse. 4. O regime inicial fechado é adequado quando a pena definitiva supera 4 anos, há circunstância judicial desfavorável e o agente é reincidente, em conformidade com o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por WERIK RODRIGUES ROCHA contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500550-98.2022.8.26.0599). Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado, em primeiro grau, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 680 dias-multa (e-STJ fls. 57/59). A defesa interpôs apelação alegando, em síntese, nulidade por cerceamento de defesa decorrente do indeferimento de diligência para apurar a composição das cédulas apreendidas, nulidade por violação de domicílio, pedido de absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, bem como aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e fixação de regime mais brando (e-STJ fls. 14/16). O Tribunal a quo negou provimento às apelações defensivas e deu parcial provimento ao recurso ministerial apenas para fixar o regime inicial fechado aos corréus, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 12/13): Apelações. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, da Lei Antidrogas. Sentença condenatória. Insurgências defensivas e do Ministério Público. Preliminar buscando o direito de recorrer em liberdade. Não acolhida. Réus que respondeu à persecução penal preso. Ausência de alteração das circunstâncias que autorizam a prisão preventiva. Preliminar de nulidade da prova por derivação, diante da violação de domicílio pelos policiais. Não acolhida. Inexistência de nulidade decorrente da entrada dos policiais na residência do acusado, tendo em vista a existência de indícios veementes da traficância, bem como a natureza de crime permanente do tráfico. Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa. Não acolhida. Diligência para apurar a quantidade de notas apreendidas com o acusado desnecessária e protelatória. Pedido de absolvição por insuficiência de provas. Não provido. Autoria demonstrada. Validade da palavra dos policiais. Versão dos acusados isoladas em meio ao conjunto probatório. Condenação mantida. Inviável a desclassificação para a conduta do artigo 28, caput, da Lei de Drogas. Dosimetria perfeita. Ponderação da reincidência de Werik na segunda fase da dosimetria e sua consideração para vetar a incidência da redutora prevista no §4º, do art. 33, da Lei Antidrogas, não configura bis in idem. Demais acusados que se dedicam a atividades criminosas. Pleito ministerial de fixação de regime fechado em desfavor de Carlos e Rômulo. Provido. Legalidade e proporcionalidade do regime mais gravoso. Pleito do Parquet de decretação do perdimento do veículo apreendido nos autos. Não provido, Ausência de demonstração de habitualidade ou de que o veículo tivesse sido preparado especialmente para a mercancia ilícita. Perdimento dos valores e dos demais objetos apreendidos mantido. Recursos defensivos não providos e recurso ministerial parcialmente provido. Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, alegando cerceamento de defesa pelo indeferimento de diligência na fase do art. 402 do CPP para esclarecer a composição das cédulas e a origem do numerário; afastamento indevido da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 por fundamento exclusivo na reincidência; e ausência de motivação idônea para a fixação do regime inicial fechado. O writ não foi conhecido pela decisão ora agravada, que, alinhando-se à orientação sobre o não cabimento de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, examinou, todavia, as teses defensivas e concluiu não haver manifesta ilegalidade: (i) indeferimento motivado de diligência inócua, à luz do art. 400, § 1º, e do art. 566 do CPP; (ii) possibilidade de a reincidência, por si, obstar o tráfico privilegiado sem bis in idem; e (iii) regime fechado justificado pelo quantum de pena, reincidência e circunstância judicial desfavorável (e-STJ fls. 95/101). Interposto o presente agravo regimental, a defesa sustenta que houve cerceamento de defesa, pois a sentença utilizou como indício de traficância a expressão "notas diversas", havendo divergência entre os depoimentos policiais sobre a composição das cédulas; afirma que a diligência indeferida era o único meio para esclarecer a denominação das cédulas e contrapor fundamento central da condenação, notadamente diante do saque bancário previamente comprovado. Aduz que o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, em relação ao agravante, baseou-se exclusivamente na reincidência, ao passo que, quanto aos corréus, houve elementos empíricos específicos de habitualidade (conteúdo de celulares e apreensão de petrechos), configurando violação ao princípio da individualização da pena. Sustenta, ademais, que o regime inicial fechado carece de fundamentação concreta autônoma, sendo indevido o uso cumulativo da reincidência para agravar a pena e fixar o regime mais gravoso, sem dados de periculosidade específica (e-STJ fls. 106/111). Requer o conhecimento e provimento do agravo para reconhecer o cerceamento de defesa e anular o feito a partir do encerramento da instrução, com reabertura para realização da diligência indeferida e prolação de nova sentença; subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 com redosimetria da pena e adequação do regime; ou, ainda, a fixação do regime inicial semiaberto, em observância às Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ (e-STJ fl. 111). É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXAME DE ILEGALIDADE MANIFESTA. TRÁFICO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA PROBATÓRIA. ART. 400, § 1º, E ART. 566 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA COMO ÓBICE. BIS IN IDEM NÃO CARACTERIZADO. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não é sucedâneo de recurso próprio. Em homenagem à ampla defesa, é possível o exame das alegações para verificar a existência de manifesta ilegalidade, o que não se constatou no caso. 2. O indeferimento de diligência probatória, de forma motivada, é legítimo quando a prova se mostra irrelevante, impertinente ou protelatória, nos termos do art. 400, § 1º, do CPP, e não há demonstração de prejuízo concreto (art. 566 do CPP). O cerceamento de defesa não se configura quando a diligência é inócua para a solução da controvérsia. 3. A reincidência impede, por si, a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sem caracterizar bis in idem, por se tratar de requisito cumulativo à benesse. 4. O regime inicial fechado é adequado quando a pena definitiva supera 4 anos, há circunstância judicial desfavorável e o agente é reincidente, em conformidade com o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 5. Agravo regimental não provido.