STJ HC 1091838

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 DE OFÍCIO. SUPOSTA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DE DROGAS E PACIENTE QUE OSTENTA UMA AÇÃO PENAL EM CURSO. APLICAÇÃO DO ATUAL ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. O fundamento utilizado pela Corte de origem para denegar o reconhecimento do tráfico privilegiado ao paciente foi a presunção de que ele se dedica à atividade criminosa em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos - 798,5g de maconha e 335g de cocaína (e-STJ, fl. 13) -, associada ao fato de ele responder a outra ação penal por delito de mesma natureza, de modo que tais circunstâncias, não seriam compatíveis com o escopo de comercialização eventual, sem haver a demonstração inconteste, por meio de outros elementos de provas, de que ele se dedicava à atividade criminosa de maneira habitual ou que integrasse uma organização criminosa. 3. A mera menção à quantidade de drogas apreendidas isoladamente ou mesmo à ausência de comprovação de atividade lícita não se mostram suficientes para, de forma isolada, concluir que o agente integra uma organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população, e não algo desejado. 4. A jurisprudência desta Corte de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que inquéritos e ações penais em curso não podem ser considerados para impedir o benefício do tráfico privilegiado, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência. Precedentes. 5. Dessa forma, tendo em vista a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de demonstração inconteste, de que o paciente se dedica a atividades criminosas e integra organização criminosa, reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não aplicação da minorante pelo tráfico privilegiado, a qual faço incidir, de ofício, na fração de 2/3, para não incorrer em bis in idem com a pena-base. Desse modo, ausentes outras circunstâncias modificadoras, torno as reprimendas do paciente definitivamente estabilizadas em 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa. 6. Apesar de o novo montante da pena - 1 ano e 8 meses de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto; a gravidade concreta da conduta, consubstanciada na expressiva quantidade de drogas apreendidas - 798,5g de maconha e 335g de cocaína (e-STJ, fl. 13) -, o que justificou, inclusive, a exasperação da basilar em 1/5, recomenda a manutenção do regime prisional intermediário, nos termos do art. 33, § 2º, "c" e § 3º, do Código Penal, e da jurisprudência desta Corte de Justiça, a qual é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial semiaberto. No mesmo sentido em relação à negativa de substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do CP. Precedentes. 7. Nova dosimetria da pena mantida. 8. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO agrava regimentalmente contra decisão de minha Relatoria, na qual não conheci do writ porque substitutivo de recurso especial. Não obstante isso, ao analisar os autos, concedi a ordem ex officio para fixar ao paciente as penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa, mantidos os demais termos de sua condenação. Afirma o agravante, contudo, que a elevada quantidade de drogas de alto valor no meio criminoso, jamais seria obtida ou confiada a alguém que não se dedicasse ao tráfico ilícito de drogas, ao ponto de gozar da plena confiança da organização criminosa responsável pela produção e difusão dos tóxicos proscritos (e-STJ, fls. 117/118). Assevera também que a decisão recorrida ao conceder a ordem de habeas corpus acabou por prodigalizar o privilégio legal para o narcotráfico de elevada quantidade de drogas, que demonstra indubitável dedicação a atividades ilícitas, o que contraria o princípio da individualização da pena e a previsão constitucional da efetividade da repressão ao narcotráfico, cuja gravidade é tamanha ao ponto de a ele se equipararem os crimes hediondos (e-STJ, fl. 125). Pugna, por isso, pela reconsideração do decisum ou pela submissão do feito ao órgão Colegiado, para que seja reformada a decisão agravada e afastada a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao agravado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 DE OFÍCIO. SUPOSTA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DE DROGAS E PACIENTE QUE OSTENTA UMA AÇÃO PENAL EM CURSO. APLICAÇÃO DO ATUAL ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. O fundamento utilizado pela Corte de origem para denegar o reconhecimento do tráfico privilegiado ao paciente foi a presunção de que ele se dedica à atividade criminosa em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos - 798,5g de maconha e 335g de cocaína (e-STJ, fl. 13) -, associada ao fato de ele responder a outra ação penal por delito de mesma natureza, de modo que tais circunstâncias, não seriam compatíveis com o escopo de comercialização eventual, sem haver a demonstração inconteste, por meio de outros elementos de provas, de que ele se dedicava à atividade criminosa de maneira habitual ou que integrasse uma organização criminosa. 3. A mera menção à quantidade de drogas apreendidas isoladamente ou mesmo à ausência de comprovação de atividade lícita não se mostram suficientes para, de forma isolada, concluir que o agente integra uma organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população, e não algo desejado. 4. A jurisprudência desta Corte de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que inquéritos e ações penais em curso não podem ser considerados para impedir o benefício do tráfico privilegiado, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência. Precedentes. 5. Dessa forma, tendo em vista a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de demonstração inconteste, de que o paciente se dedica a atividades criminosas e integra organização criminosa, reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não aplicação da minorante pelo tráfico privilegiado, a qual faço incidir, de ofício, na fração de 2/3, para não incorrer em bis in idem com a pena-base. Desse modo, ausentes outras circunstâncias modificadoras, torno as reprimendas do paciente definitivamente estabilizadas em 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa. 6. Apesar de o novo montante da pena - 1 ano e 8 meses de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto; a gravidade concreta da conduta, consubstanciada na expressiva quantidade de drogas apreendidas - 798,5g de maconha e 335g de cocaína (e-STJ, fl. 13) -, o que justificou, inclusive, a exasperação da basilar em 1/5, recomenda a manutenção do regime prisional intermediário, nos termos do art. 33, § 2º, "c" e § 3º, do Código Penal, e da jurisprudência desta Corte de Justiça, a qual é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial semiaberto. No mesmo sentido em relação à negativa de substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do CP. Precedentes. 7. Nova dosimetria da pena mantida. 8. Agravo regimental não provido.