STJ RHC 237835

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NOVA VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS A MANIFESTAÇÃO DEFENSIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF (CPP, ART. 563). INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. BUSCA VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA BASEADA EM INFORMAÇÃO ESPECÍFICA DO SETOR DE INTELIGÊNCIA. LEGALIDADE DA MEDIDA. PRECEDENTES. BUSCA DOMICILIAR. CONSENTIMENTO DO MORADOR. TERMO DE AUTORIZAÇÃO. APREENSÃO DE 38,778 KG DE MACONHA, 166 G DE HAXIXE, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULAR. CONTROVÉRSIA QUANTO À VOLUNTARIEDADE. VIA ESTREITA. DOCUMENTAÇÃO SUFICIENTE. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES (TOTAL DE APROX. 41,5 KG DE MACONHA E 166 G DE HAXIXE), MODUS OPERANDI INDICATIVO DE TRÁFICO EM LARGA ESCALA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONTEMPORÂNEA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INADEQUAÇÃO E INSUFICIÊNCIA ANTE A PERICULOSIDADE E O RISCO DE REITERAÇÃO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. "A alegação e a demonstração do prejuízo são condições necessárias ao reconhecimento de nulidades, sejam elas absolutas ou relativas, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção (RHC 164.870-AgR/RR, relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 15/5/2019)"; (HC 157560 AgR, relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 8/4/2021). 2. Na espécie, não houve demonstração de prejuízo concreto decorrente da nova vista ao Ministério Público, após a manifestação defensiva na audiência de custódia. 3. A busca veicular foi amparada em informação específica de inteligência, com indicação de indivíduo, veículo e local (denúncia anônima especificada), o que legitima a ação policial. Precedentes. 4. A confissão informal e a apreensão de drogas em poder dos agravantes justificaram a busca domiciliar subsequente. Ademais, o consentimento do morador para a busca foi formalizado por termo de autorização juntado ao boletim de ocorrência, o que afasta, por completo, qualquer ilegalidade na diligência. 5. "A gravidade em concreto do crime e a periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi, constituem fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva" (HC 212647 AgR, relator Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 10/01/2023). Ademais, "Condições pessoais favoráveis não têm o condão de, por si sós, garantirem a revogação da prisão preventiva" (AgRg no HC n. 214.290/SP, relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 06/06/2022). 6. "É inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, eis que a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura" (AgRg no HC n. 779.709/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 22/12/2022). 7. Agravo regimental a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por JHON MAICON SILVA WOLENSKI e ALEXSANDRO DA SILVA ZIELINSKI contra decisão de minha relatoria que negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus (e-STJ fls. 138/149). Consta que os agravantes foram presos em flagrante, pela suposta prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35 da , tendo a custódia sido convertida Lei n. 11.343/2006 em preventiva. A abordagem policial teria ocorrido nas proximidades da Avenida das Araucárias, com apreensão de entorpecentes e valores, e posterior deslocamento à residência de um dos pacientes, onde foram localizadas substâncias ilícitas e objetos relacionados ao tráfico (e-STJ fls. 86/89). A defesa impetrou perante o Tribunal de origem alegando, em habeas corpus síntese, violação ao sistema acusatório e ao contraditório na audiência de custódia, por abertura de nova vista ao Ministério Público após a manifestação defensiva. Sustentou a ilegalidade da abordagem policial e da busca veicular, por fundada exclusivamente em informação genérica de inteligência, sem diligências prévias. Aduziu que a busca domiciliar na residência de JHON ocorreu sem mandado judicial e que o suposto consentimento foi formalizado posteriormente, em ambiente de delegacia. Afirmou que não houve controle judicial efetivo quanto às alegações de violência policial. Defendeu a inexistência de fundamentação concreta da prisão preventiva, com ausência de individualização em relação a cada paciente, notadamente JHON, primário e sem antecedentes, e a falta de análise da suficiência de medidas cautelares diversas, pugnando por liminar (e-STJ fl. 86). O Tribunal a quo denegou a ordem em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 83/85): DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA LASTREADA EM INFORMAÇÕES DE INTELIGÊNCIA. BUSCA DOMICILIAR MEDIANTE CONSENTIMENTO. SUPERAÇÃO DE EVENTUAIS VÍCIOS DO FLAGRANTE PELA PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS CONCRETOS. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA. REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. INADEQUAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de pacientes presos em flagrante e posteriormente submetidos à prisão preventiva pela suposta prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, em que se alega constrangimento ilegal decorrente da ilegalidade das diligências policiais, nulidades na audiência de custódia e ausência de fundamentação concreta da custódia cautelar, com pedido de revogação da prisão ou aplicação de medidas cautelares diversas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há múltiplas questões em discussão: (i) definir se a abordagem policial e a busca veicular decorreram de fundada suspeita; (ii) estabelecer se a busca domiciliar é válida diante do alegado vício no consentimento; (iii) determinar se houve nulidade na audiência de custódia por violação ao contraditório; (iv) verificar a existência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva; e (v) aferir a adequação de medidas cautelares diversas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A prisão preventiva exige a presença concomitante do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, consubstanciados na prova da existência do crime, indícios de autoria e risco concreto decorrente da liberdade do agente, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal. 4. A decretação da prisão preventiva observa os artigos 312 e 313, incisos I e II, do Código de Processo Penal, diante da existência de crimes dolosos punidos com pena máxima superior a 4 anos e da demonstração concreta da necessidade da medida. 5. Há indícios suficientes de autoria e materialidade, extraídos do auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, autos de apreensão e constatação de drogas e depoimentos colhidos, evidenciando a prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006. 6. A decisão de origem não se limita à gravidade abstrata do delito, pois aponta elementos concretos, como a apreensão de aproximadamente 41,5kg de maconha e 166g de haxixe, o modus operandi indicativo de tráfico em larga escala e os antecedentes criminais de um dos pacientes. 7. Tais circunstâncias evidenciam a reiteração delitiva e a concreta possibilidade de que, em liberdade, os pacientes voltem a praticar crimes da mesma natureza, justificando a custódia para garantia da ordem pública. 8. A abordagem policial não decorre de desconfiança genérica, mas de informações específicas do setor de inteligência do BPRONE, com indicação do indivíduo, do veículo e do local de entrega da droga, o que configura fundada suspeita apta a legitimar a busca veicular, nos termos do artigo 244 do Código de Processo Penal. 9. A resistência ativa de um dos pacientes, com agressões aos policiais, reforça a concretude da suspeita e culmina na apreensão de entorpecentes e valores em espécie. 10. A busca domiciliar ocorre mediante consentimento do morador, formalizado em termo escrito, sendo inviável, na via estreita do habeas corpus, aprofundar controvérsia fática acerca da voluntariedade da autorização. 11. A audiência de custódia cumpre sua finalidade de controle judicial da prisão, tendo havido manifestação da defesa e apreciação do pedido de liberdade, inexistindo violação ao contraditório. 12. Eventual irregularidade na audiência de custódia não invalida a prisão preventiva superveniente, que se encontra devidamente fundamentada em elementos concretos. 13. A superveniência da decisão que converte o flagrante em preventiva prejudica a análise de eventuais vícios da prisão em flagrante. 14. As alegações de violência policial não encontram suporte probatório suficiente, especialmente diante da resistência ativa do paciente e do uso moderado da força. 15. A ausência de antecedentes de um dos pacientes não impede a decretação da prisão preventiva, quando evidenciada sua atuação conjunta na prática delitiva e a gravidade concreta da conduta. 16. As medidas cautelares diversas da prisão mostram-se inadequadas e insuficientes, pois não são aptas a coibir a reiteração criminosa nem a resguardar a ordem pública diante das circunstâncias do caso concreto. IV. DISPOSITIVO 17. Ordem denegada. No recurso ordinário, a defesa alegou nulidade por violação ao contraditório, à ampla defesa e à paridade de armas na audiência de custódia, em razão de nova vista concedida ao Ministério Público após a manifestação defensiva, sem oportunidade subsequente à defesa. Sustentou a ilegalidade da abordagem policial e da busca veicular por ausência de fundada suspeita objetiva e contemporânea, afirmando que a apreensão posterior não legitima retroativamente a diligência. Aduziu a ilegalidade da busca domiciliar na residência de JHON, por ausência de mandado e por consentimento viciado, formalizado posteriormente em ambiente de delegacia, com inversão indevida do ônus probatório quanto à voluntariedade. Defendeu que houve violência policial e omissão do controle judicial efetivo em audiência de custódia. Argumentou inexistência de fundamentação idônea e concreta da prisão preventiva, apontando gravidade genérica, falta de contemporaneidade, ausência de individualização, especialmente em relação a JHON, primário e sem antecedentes, e a não análise concreta da suficiência de medidas cautelares diversas. Asseverou a impossibilidade de superação automática dos vícios do flagrante pela superveniência da prisão preventiva, por contaminação dos elementos que lhe serviram de suporte (e-STJ fls. 102/123). Negado provimento ao recurso ordinário, a defesa interpôs o presente regimental, no qual renovou os argumentos apresentados no recurso (e-STJ fls. 138/149). Requer, ao final, seja reconsiderada a decisão agravada ou que seja dado provimento ao regimental. É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NOVA VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS A MANIFESTAÇÃO DEFENSIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF (CPP, ART. 563). INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. BUSCA VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA BASEADA EM INFORMAÇÃO ESPECÍFICA DO SETOR DE INTELIGÊNCIA. LEGALIDADE DA MEDIDA. PRECEDENTES. BUSCA DOMICILIAR. CONSENTIMENTO DO MORADOR. TERMO DE AUTORIZAÇÃO. APREENSÃO DE 38,778 KG DE MACONHA, 166 G DE HAXIXE, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULAR. CONTROVÉRSIA QUANTO À VOLUNTARIEDADE. VIA ESTREITA. DOCUMENTAÇÃO SUFICIENTE. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES (TOTAL DE APROX. 41,5 KG DE MACONHA E 166 G DE HAXIXE), MODUS OPERANDI INDICATIVO DE TRÁFICO EM LARGA ESCALA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONTEMPORÂNEA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INADEQUAÇÃO E INSUFICIÊNCIA ANTE A PERICULOSIDADE E O RISCO DE REITERAÇÃO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. "A alegação e a demonstração do prejuízo são condições necessárias ao reconhecimento de nulidades, sejam elas absolutas ou relativas, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção (RHC 164.870-AgR/RR, relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 15/5/2019)"; (HC 157560 AgR, relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 8/4/2021). 2. Na espécie, não houve demonstração de prejuízo concreto decorrente da nova vista ao Ministério Público, após a manifestação defensiva na audiência de custódia. 3. A busca veicular foi amparada em informação específica de inteligência, com indicação de indivíduo, veículo e local (denúncia anônima especificada), o que legitima a ação policial. Precedentes. 4. A confissão informal e a apreensão de drogas em poder dos agravantes justificaram a busca domiciliar subsequente. Ademais, o consentimento do morador para a busca foi formalizado por termo de autorização juntado ao boletim de ocorrência, o que afasta, por completo, qualquer ilegalidade na diligência. 5. "A gravidade em concreto do crime e a periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi, constituem fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva" (HC 212647 AgR, relator Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 10/01/2023). Ademais, "Condições pessoais favoráveis não têm o condão de, por si sós, garantirem a revogação da prisão preventiva" (AgRg no HC n. 214.290/SP, relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 06/06/2022). 6. "É inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, eis que a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura" (AgRg no HC n. 779.709/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 22/12/2022). 7. Agravo regimental a que se nega provimento.