STJ HC 1089067

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINARMENTE O WRIT. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS CONSTANTES DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. O agravante não impugnou os fundamentos constantes da decisão agravada, atraindo o óbice da Súmula n. 182/STJ. 2. Agravo regimental não conhecido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por FRANCISCO JEFFERSON SILVA DE PAULA contra decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus, nos termos seguintes (e-STJ fls. 101/106): Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de FRANCISCO JEFFERSON SILVA DE PAULA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ assim ementado: APELAÇÃO. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33, CAPUT C/C ART. 40, IV E ART. 35, TODOS DA LEI N.º 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DEFENSIVOS. 1. RECONHECIMENTO PRELIMINAR E EX OFFICIO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DE WESLEY DOS SANTOS MARTINS, FRANCISCO JEFFERSON SILVA DE PAULA, IGOR MACIEL HOLANDA E ANTONIO LUCIVANDO NUNES DA SILVA PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ALÉM DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, EXCLUSIVAMENTE QUANTO AO RÉU IGOR MACIEL HOLANDA. RÉU IGOR QUE POSSUÍA, A ÉPOCA DOS FATOS, MENOS DE 21 ANOS DE IDADE. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. TRANSCURSO DE QUASE NOVE ANOS DESDE A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA. ART. 107, INC. IV, PRIMEIRA FIGURA, ART. 109, INC. III E IV, E ART. 119, TODOS DO CPB, C/C ART. 61, DO CPP. 2. RÉU ANTONIO LUCIVANDO NUNES DA SILVA. 2.1 ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRATIVA CLARA E EXPRESSA QUE SE AMOLDA À DESCRIÇÃO TÍPICA DOS CRIMES IMPUTADOS. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 2.2 ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE DENÚNCIA E SENTENÇA. DESCABIMENTO. HIPÓTESE DE EMENDATIO LIBELLI. CIRCUNSTÂNCIAS DESCRITAS NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. POSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE NOVA TIPIFICAÇÃO NA SENTENÇA. INTELIGÊNCIA DO ART. 383 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ATECNIA. 2.3 PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DEPOIMENTO FIRMES E COESOS DAS TESTEMUNHAS E CONFISSÃO DO CORRÉU. VALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3. PLEITOS DOS RÉUS FRANCISCO JEFFERSON E ANTONIO LUCIVANDO NUNES DA SILVA. 3.1 TESE DE NULIDADE DA SENTENÇA. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ART. 93, INC. IX, DA CF. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. 4. RÉU WESLEY DOS SANTOS MARTINS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. CABIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. FRAGILIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO. DÚVIDA SIGNIFICATIVA ACERCA DA PROPRIEDADE DA DROGA. NEGATIVA DE AUTORIA PELO RÉU. ÔNUS DA PROVA DA ACUSAÇÃO. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INTELIGÊNCIA DO ART. 386, INC. VII, DO CPP. ABSOLVIÇÃO NECESSÁRIA. 5. RÉU FRANCISCO JEFFERSON SILVA DE PAULA. REEXAME DA DOSIMETRIA. 5.1 1ª FASE: PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO VETOR DA CULPABILIDADE. NATUREZA E VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA JUSTIFICA A MANUTENÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CÁLCULO REALIZADO NA FORMA LEGAL. 5.2 2ª FASE: CÁLCULO REALIZADO NA FORMA LEGAL. 5.3 3ª FASE: PLEITO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, INC. IV, DA LEI N.º 11.343./2003. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVADO USO DO ARMAMENTO APREENDIDO ESPECIFICAMENTE PARA SALVAGUARDAR A PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CÁLCULO REALIZADO NA FORMA LEGAL. 5.4 MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA COMO FECHADO. REGIME MAIS GRAVOSO APLICADO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA DO RÉU. INCIDÊNCIA DO ART. 33, §§2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL. 5.5 PLEITO DE EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. DESCABIMENTO. SANÇÃO QUE GUARDA PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA. ALEGATIVA DE HIPOSSUFICIÊNCIA. APLICAÇÃO COGENTE. ENUNCIADO DAS SÚMULAS 61 E 62 DO TJCE. 6. RÉU ANTONIO LUCIVANDO NUNES DA SILVA. REANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA. 6.1 1ª FASE: MANUTENÇÃO DO VETOR DA CULPABILIDADE. NATUREZA E VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA JUSTIFICA A MANUTENÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CÁLCULO REALIZADO NA FORMA LEGAL. 6.2 2ª FASE: CÁLCULO REALIZADO NA FORMA LEGAL. 6.3 3ª FASE: PLEITO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, INC. IV, DA LEI N.º 11.343./2003. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVADO USO DO ARMAMENTO APREENDIDO ESPECIFICAMENTE PARA SALVAGUARDAR A PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CÁLCULO REALIZADO NA FORMA LEGAL. 7. RECURSOS CONHECIDOS, SENDO DESPROVIDOS OS DOS RÉUS ANTONIO LUCIVANDO E FRANCISCO JEFFERSON E PROVIDO O DO ACUSADO WESLEY DOS SANTOS MARTINS. RECONHECIMENTO EX OFFICIO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS PARA OS RECORRENTES ANTONIO LUCIVANDO, FRANCISCO JEFFERSON E WESLEY DOS SANTOS MARTINS. JÁ O RECURSO DO ACUSADO IGOR MACIEL ENCONTRA-SE PREJUDICADO EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância à pena total de 10 (dez) anos, e 27 (vinte e sete) dias de reclusão pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, tendo sido fixado o regime inicial fechado considerando a quantidade de pena, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do Código Penal. O Tribunal de origem, no julgamento do recurso de apelação interposto pela defesa, declarou a extinção da punibilidade do paciente em relação ao crime de associação para o tráfico, mantendo a condenação pelo delito capitulado no art. 33, caput, c/c o art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicial fechado. Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o Tribunal de origem incorreu em reformatio in pejus ao utilizar fundamentos diversos do adotado pelo juiz de origem - circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência - para a imposição de regime inicial fechado, no julgamento de recurso exclusivo da defesa. Alega, ainda, que foi desconsidera a detração para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena. Defende que a reincidência, utilizada como fundamento para o agravamento do regime, foi baseada em processo extinto e arquivado e foi devidamente compensada com a atenuante da confissão espontânea. Requer, liminarmente e no mérito, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto. É o relatório. Decido. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020). Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício. Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena: Por fim, inobstante a elementar do tipo penal não ter influência em sua determinação, entendo que o regime inicialmente fechado para os réus Antônio Lucivando e Francisco Jefferson se mostra adequado ao caso concreto e atende a previsão legal contida no art. 33, § 2º, alínea "a", § 3º e art. 59, ambos do Código Penal, em razão da reincidência do segundo apelante e a existência, para ambos, de circunstância judicial desfavorável (fl. 98). Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito. Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024). Nesse sentido, ainda vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024. Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a presença da agravante da reincidência e a valoração negativa de circunstância judicial. Ademais, não há como reconhecer a presença de manifesta ilegalidade quanto às teses de violação do princípio do ne reformatio in pejus e à desconsideração da detração na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, bem como à tese de impossibilidade de utilização da reincidência para tal fim por se tratar de processo extinto e arquivado e já ter sido compensada com a atenuante da confissão espontânea, pois, do que consta dos autos, não foram apreciadas no acórdão impugnado, o que impede a manifestação desta Corte sobre a questão, sob pena de indevida supressão de instância. Confira-se, a propósito, os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão já transitado em julgado. Diante dessa situação, o writ não deve ser conhecido, pois foi manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. 2. Não há manifesta ilegalidade na dosimetria a reclamar a concessão da ordem, pois a tese suscitada não foi analisada pela Corte local, motivo pelo qual incabível o exame de tal questão, de forma originária, por este Sodalício, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 888.166/SP, Rel. Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJe de 21.6.2024.) PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FUNGIBILIDADE RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. FALTA DE JUSTA CAUSA. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT ORIGINÁRIO NÃO CONHECIDO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. CABIMENTO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Petição recebida como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade, tendo em vista ausência de previsão legal de pedido de reconsideração. Precedentes. 2. As teses suscitadas pela defesa (violação de domicílio, bis in idem na dosimetria da pena e necessidade de alteração do regime prisional) não foram objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede o conhecimento dos temas diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Não há ilegalidade na decisão do Tribunal de origem que não conheceu do writ originário manejado como substitutivo de revisão criminal. Isso porque a impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de desconstituir sentença condenatória definitiva é indevida, sobretudo quando a análise das teses constantes do writ substitutivo demandam revolvimento fático-probatório. 4 . Agravo regimental desprovido. (RCD no HC n. 904.224/AM, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024.) Ainda nesse sentido: AgRg no HC n. 818.823/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 22.6.2023; AgRg no HC n. 899.551/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29.4.2024; AgRg no HC n. 897.496/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 879.253/SP, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no HC n. 882.227/RJ, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 18.32024. Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. Em suas razões (e-STJ fls. 110/119), a defesa sustenta que o sustentado na decisão agravada não pode prevalecer, porquanto notoriamente evidenciado, no habeas corpus em debate, que a fundamentação da decisão rebatida não é suficiente para demover o arrazoado dantes posto, pontual e especificamente firmado em seus porquês, legais e jurisprudenciais, inclusive desta Corte da Cidadania sobre o cabimento do remédio heróico na espécie, pelo ora agravante. Dito isto, a fim de que este Órgão Colegiado apreenda a extensão do deslustre provocado ao agravante em vista das inobservâncias patrocinadas através do decisum agravado e possa reavaliar a questão de forma precisa, sejam listadas as considerações a seguir, todas informadas, ressalte-se, pela defesa no habeas corpus em tela. A priori, diga-se: não se busca, aqui, a mera rediscussão da matéria já decidida, mas, sim, o exame efetivo do suscitado pela defesa e desconsiderado pela na decisão agravada. De mais a mais e sem maiores delongas, sejam observadas as considerações levadas a cabo no habeas corpus, inclusive com superação da Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal, e não perscrutadas com apuro pelo decisum agravado, sendo esta a razão pela qual insiste-se do argumento ora desenvolvido. Sem pretender o replique impertinente do conteúdo processual, como dito, mas apenas para demonstrar o que se levou a cabo na discussão sub judice e foi desconsiderado nas decisões que lhe seguiram, observe-se o dito nas razões defensivas para as quais se busca acolhida (e-STJ fls. 113/114). Ao final, pede o provimento do recurso. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINARMENTE O WRIT. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS CONSTANTES DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. O agravante não impugnou os fundamentos constantes da decisão agravada, atraindo o óbice da Súmula n. 182/STJ. 2. Agravo regimental não conhecido.