STJ HC 1090524

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO DEBATIDA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO ORIGINÁRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO PELA EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvada a concessão de ofício em caso de ilegalidade manifesta. No caso, não se verifica constrangimento ilegal. 2. A alegação de nulidade por violação de domicílio não foi objeto das razões de apelação nem foi apreciada pelo Tribunal de origem, configurando supressão de instância e impedindo o exame direto por esta Corte Superior. 3. O afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi fundamentado na existência de maus antecedentes do agravante, circunstância que, por si, impede a incidência do redutor, conforme a jurisprudência desta Corte Superior. 4. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por FELIPE DE SOUZA LIMA contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação n. 0006412-70.2022.8.19.0001). Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado pela práti ca do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 600 dias-multa, tendo sido absolvido do delito do art. 35 do mesmo diploma (e-STJ fls. 32/37). Irresignada, a defesa interpôs apelação, buscando, em síntese, a desclassificação da conduta quanto ao corréu Vítor dos Santos Pacheco para o delito de uso de drogas e, quanto ao agravante, o reconhecimento do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 40). O Tribunal a quo negou provimento aos recursos, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 38/39): Apelação Criminal. Os denunciados VÍTOR DOS SANTOS PACHECO e FELIPE DE SOUZA LIMA foram condenados pela prática do crime descrito no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, fixadas as respostas sociais da seguinte forma: a) VÍTOR DOS SANTOS PACHECO, penas de 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, em regime aberto, e 187 (cento e oitenta e sete) dias-multa, na menor fração unitária, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo; b) FELIPE DE SOUZA LIMA, 06 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 600 (seiscentos) dias-multa, na menor fração legal. Foi-lhes concedido o direito de recorrerem em liberdade. Os denunciados foram presos em flagrante no dia 11/01/2022. Os apelantes foram soltos por ordens concedidas nos Habeas Corpus 0003582-37.2022.8.19.0000 e 0004121- 03.2022.8.19.0000, sendo VÍTOR solto em 21/02/2022 e FELIPE em 03/03/2022. Recurso defensivo em conjunto, buscando a desclassificação da conduta quanto ao acusado VITOR para o delito de uso de drogas e quanto a FELIPE, o reconhecimento do tráfico privilegiado. Parecer da Procuradoria de Justiça no sentido do conhecimento e não provimento dos apelos defensivos. 1. Não assiste razão à defesa. A materialidade restou incontroversa, diante da apreensão das drogas que estavam em poder dos agentes no momento em que ocorreu a prisão, e pelo laudo pericial realizado. A autoria restou demonstrada pela prova oral produzida e pelas circunstâncias da prisão em flagrante. 2. Os policiais civis que efetuaram a abordagem ao acusado VITOR, afirmaram que ele possuía entre 50 e 100 gramas de maconha, afirmando que era para um cliente do "disk droga". 3. A maior parte da droga foi encontrada na residência do acusado FELIPE, após o denunciado VITOR os conduzir até o local. 4. A palavra dos policiais deve prevalecer, eis que guarda coerência com os demais elementos de prova constantes dos autos, restando ilhada no contexto probatório a tese defensiva. 5. Inviável a desclassificação quanto ao denunciado FELIPE, já que pelo contexto probatório e a quantidade da droga apreendida, demonstra que a mesma se destinava à mercancia ilícita. 6. Correto o juízo de censura pela prática do crime descrito no artigo 33, da Lei 11.343/06. 7. A dosimetria não merece reparo, tendo sido fixada de acordo com as circunstâncias judiciais e pessoais. 8. A pena-base de ambos os denunciados foi exasperada em razão da quantidade elevada de drogas, de acordo com o artigo 42, da Lei 11.343/06, devendo assim permanecer. 9. O acusado VITOR é primário e possuidor de bons antecedentes, tendo sido aplicada a minorante de tráfico privilegiado no seu grau máximo de 2/3 (dois terços). 10. Já quanto ao acusado FELIPE, foram reconhecidos os maus antecedentes. 11. Inviável o pleito defensivo de reconhecimento do tráfico privilegiado para o acusado FELIPE, já que não estão preenchidos os requisitos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, diante dos maus antecedentes reconhecidos. 12. Recursos conhecidos e não providos. Com o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão em desfavor de FELIPE DE SOUZA LIMA para o cumprimento da pena, com validade de 12 (doze) anos. Façam-se as comunicações de praxe. Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, alegando nulidade das provas por ingresso domiciliar sem mandado judicial, por ausência de fundadas razões prévias e inexistência de consentimento válido e documentado, bem como ilegalidade no afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 55/56). O writ não foi conhecido pela decisão ora agravada, a qual consignou a necessidade de prévio debate, nas instâncias ordinárias, da tese de nulidade por violação de domicílio, sob pena de supressão de instância, e, quanto ao tráfico privilegiado, afirmou que o afastamento decorreu do reconhecimento dos maus antecedentes do agravante, a partir de condenação anterior transitada em julgado, o que impede a incidência do redutor (e-STJ fls. 54/60). Interposto o presente agravo regimental, a defesa alega que o óbice de supressão de instância foi aplicado de forma equivocada, porquanto se pretende a revaloração jurídica de fatos já delineados no acórdão de origem, a fim de reconhecer flagrante ilegalidade no ingresso domiciliar. Aduz que a diligência domiciliar é ilícita, pois baseada apenas na informação do corréu abordado em via pública, sem indícios prévios, concretos e independentes de flagrância no interior do imóvel, e sem documentação idônea de consentimento livre do morador. Sustenta, ademais, a consonância da tese defensiva com a Jurisprudência em Teses n. 237 do STJ, destacando que a natureza permanente do delito não legitima, por si só, o ingresso sem mandado e que a prova do consentimento é requisito necessário, porém insuficiente, devendo ser demonstrada a inexistência de constrangimento ambiental (e-STJ fls. 66/71). Requer o conhecimento e provimento do agravo para reconsiderar a decisão agravada; pugna, subsidiariamente, pela submissão do agravo ao órgão colegiado para afastar o não conhecimento do habeas corpus; pleiteia, superado o óbice processual, o conhecimento do writ e a concessão da ordem para reconhecer a nulidade das provas decorrentes do ingresso domiciliar sem mandado, com a desconstituição da condenação; requer, ainda subsidiariamente, o exame colegiado do capítulo relativo ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; e pleiteia a adoção de medidas para fazer cessar o alegado constrangimento, inclusive suspensão da execução da pena e expedição de alvará de soltura (e-STJ fls. 72/73). É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO DEBATIDA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO ORIGINÁRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO PELA EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvada a concessão de ofício em caso de ilegalidade manifesta. No caso, não se verifica constrangimento ilegal. 2. A alegação de nulidade por violação de domicílio não foi objeto das razões de apelação nem foi apreciada pelo Tribunal de origem, configurando supressão de instância e impedindo o exame direto por esta Corte Superior. 3. O afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi fundamentado na existência de maus antecedentes do agravante, circunstância que, por si, impede a incidência do redutor, conforme a jurisprudência desta Corte Superior. 4. Agravo regimental não provido.