STJ HC 1061141

Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Minorante do privilégio. Histórico infracional. Tema repetitivo 1.262/STJ. Redutor afastado. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pela Defensoria Pública estadual, em favor de paciente condenado pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus em que se pleiteava a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição do § 4.º do art. 33 na fração máxima. 2. O Tribunal de origem manteve a condenação à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, afastando a causa de diminuição do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com fundamento no histórico de atos infracionais do paciente, na variedade e no fracionamento das drogas apreendidas (crack, cocaína e maconha) e na destinação comercial dos entorpecentes. 3. A decisão agravada, em consonância com o parecer ministerial, não conheceu do habeas corpus, por demandar revolvimento fático-probatório para a revisão da conclusão das instâncias ordinárias quanto à destinação comercial da droga e à presença de dedicação a atividades criminosas, bem como reconheceu a idoneidade do afastamento da minorante com base em histórico infracional e demais elementos concretos. 4. No agravo regimental, a agravante sustenta a incidência do privilégio do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 à luz do Tema Repetitivo 1.262/STJ, alegando que a quantidade de droga apreendida não indicaria dedicação a atividades criminosas e que atos infracionais não poderiam ser utilizados para afastar a minorante, pugnando por juízo de retratação, provimento do recurso ou concessão da ordem de ofício. II. Questão em discussão 5. Há três questões em discussão: (i) saber se o histórico de atos infracionais do paciente, aliado à variedade, fracionamento e circunstâncias da apreensão das drogas, pode ser utilizado como fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, à luz da jurisprudência consolidada da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça. (ii) saber se o Tema Repetitivo 1.262/STJ, relativo à vedação de exasperação da pena-base com fundamento exclusivo no binômio natureza e quantidade da droga quando ínfima, se aplica à análise dos requisitos da causa especial de diminuição do § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas. (iii) saber se, na via estreita do habeas corpus e de seu agravo regimental, é possível o reexame do conjunto fático-probatório para rediscutir a presença de dedicação a atividades criminosas, de modo a impor a aplicação da minorante. III. Razões de decidir 6. O Tribunal de origem afastou a minorante do tráfico privilegiado com base em elementos concretos, notadamente o histórico de atos infracionais análogos a delitos patrimoniais e de tráfico de drogas, somado à apreensão de drogas variadas (crack, cocaína e maconha), fracionadas e prontas para a comercialização em local conhecido pelo tráfico, o que evidencia dedicação a atividades espúrias. 7. O entendimento encontra-se em harmonia com a orientação consolidada da Terceira Seção no EREsp n. 1.916.596/SP, segundo a qual o histórico infracional pode ser considerado, em circunstâncias excepcionais e mediante fundamentação idônea, para afastar a minorante do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, desde que evidenciados (i) gravidade dos atos pretéritos; (ii) devida documentação nos autos; e (iii) razoável proximidade temporal com o crime em apuração. 8. No caso concreto, foram preenchidos, prima facie, todos os requisitos fixados pela Terceira Seção: os atos infracionais são equiparados ao crime de tráfico de drogas, constam formalmente documentados em dois processos juvenis identificados nos autos, e apresentam razoável proximidade temporal com o fato delituoso praticado na idade adulta (intervalo inferior a dois anos). 9. O Tema Repetitivo 1.262/STJ refere-se exclusivamente à primeira fase da dosimetria da pena, vedando a exasperação da pena-base fundada unicamente no binômio natureza e quantidade da droga quando a quantidade for ínfima, não alcançando a análise dos requisitos da causa especial de diminuição do § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, disciplinada por parâmetro distinto e já uniformizado no EREsp n. 1.916.596/SP. 10. A revisão da conclusão das instâncias ordinárias quanto à habitualidade delitiva e à caracterização da dedicação à atividade criminosa demandaria incursão aprofundada no acervo fático-probatório, providência vedada na via estreita do habeas corpus e de seu agravo regimental, à luz da orientação que veda o reexame de provas. 11. Inexistindo flagrante ilegalidade ou teratologia na decisão que não conheceu do writ e manteve o afastamento da minorante com base em fundamentação idônea, alinhada à jurisprudência desta Corte, não se justifica a concessão da ordem de ofício, impondo-se a manutenção dos fundamentos da decisão agravada. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido . Tese de julgamento: 1. O histórico de atos infracionais pode ser utilizado para afastar a causa de diminuição de pena do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, desde que demonstradas, de forma idônea, a gravidade dos atos pretéritos, sua devida documentação nos autos e a razoável proximidade temporal com o crime em apuração. 2. O Tema Repetitivo 1.262/STJ, relativo à impossibilidade de exasperação da pena-base fundada exclusivamente no binômio natureza e quantidade da droga quando a quantidade for ínfima, não se aplica à análise dos requisitos da causa especial de diminuição do § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas. 3. Na via estreita do habeas corpus e de seu agravo regimental não é possível o revolvimento do conjunto fático-probatório para reavaliar a destinação das drogas apreendidas e a existência de dedicação a atividades criminosas, quando a conclusão das instâncias ordinárias se encontra fundamentada em elementos concretos. 4. A ausência de ilegalidade flagrante ou teratologia na decisão que não conhece do habeas corpus e afasta a minorante do tráfico privilegiado impede a concessão da ordem de ofício. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4.º. Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção, j. 8/9/2021, DJe 4/10/2021; STJ, AgRg no HC n. 1.012.835/MT, Sexta Turma, j. 29/10/2025, DJEN 6/11/2025; STJ, AgRg no HC n. 1.003.636/SP, Quinta Turma, j. 22/10/2025, DJEN 29/10/2025; STJ, AgRg no AREsp n. 3.017.396/SC, Quinta Turma, j. 25/11/2025, DJEN 1/12/2025; Tema Repetitivo 1.262/STJ. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina em favor de RAONI FELIX DA SILVA DE SOUZA contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus (fls. 564-568). Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 400-406). O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva (fls. 491-498), mantendo o afastamento da causa de diminuição de pena do § 4º do referido dispositivo com base no histórico de atos infracionais do paciente e na variedade e fracionamento das drogas apreendidas (6,27g de crack, 7,56g de cocaína e 1,76g de maconha). No habeas corpus, a defesa postulou a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 ou a aplicação do redutor do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em sua fração máxima. A decisão ora agravada, em consonância com o parecer ministerial (fls. 551-561), não conheceu do writ. No ponto relativo à desclassificação, consignou que as instâncias ordinárias concluíram fundamentadamente pela destinação comercial das substâncias apreendidas, a partir da análise detida do acervo probatório, notadamente dos diálogos extraídos do aparelho celular, das circunstâncias da abordagem, da variedade e do fracionamento dos entorpecentes, afastando-se a hipótese de aplicação do Tema 506/STF. Quanto à minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, asseverou que o histórico de atos infracionais análogos aos crimes de receptação e tráfico, aliado aos demais elementos concretos valorados pelo Tribunal de origem, caracterizaria dedicação à atividade criminosa, em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte, sendo inviável a revisão na estreita via do habeas corpus (fls. 564-568) Nas razões do presente regimental (fls. 576-579), a agravante sustenta que a incidência do privilégio do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 passa pela análise conjunta do binômio natureza e quantidade da droga apreendida, em conformidade com o Tema Repetitivo 1.262 deste STJ. Aduz que a apreensão de 6,27g de crack, 7,56g de cocaína e 1,76g de maconha não são indicativos da existência de dedicação a atividades criminosas, sendo quantidade insuficiente para atender apenas um único usuário de cada droga. Diz que atos infracionais não podem ser utilizados para afastar a minorante do tráfico de drogas. Pugna pelo juízo de retratação ou, subsidiariamente, pelo provimento do recurso pelo Colegiado, ou, ainda, a concessão da ordem de ofício. É o relatório. EMENTA Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Minorante do privilégio. Histórico infracional. Tema repetitivo 1.262/STJ. Redutor afastado. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pela Defensoria Pública estadual, em favor de paciente condenado pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus em que se pleiteava a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição do § 4.º do art. 33 na fração máxima. 2. O Tribunal de origem manteve a condenação à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, afastando a causa de diminuição do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com fundamento no histórico de atos infracionais do paciente, na variedade e no fracionamento das drogas apreendidas (crack, cocaína e maconha) e na destinação comercial dos entorpecentes. 3. A decisão agravada, em consonância com o parecer ministerial, não conheceu do habeas corpus, por demandar revolvimento fático-probatório para a revisão da conclusão das instâncias ordinárias quanto à destinação comercial da droga e à presença de dedicação a atividades criminosas, bem como reconheceu a idoneidade do afastamento da minorante com base em histórico infracional e demais elementos concretos. 4. No agravo regimental, a agravante sustenta a incidência do privilégio do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 à luz do Tema Repetitivo 1.262/STJ, alegando que a quantidade de droga apreendida não indicaria dedicação a atividades criminosas e que atos infracionais não poderiam ser utilizados para afastar a minorante, pugnando por juízo de retratação, provimento do recurso ou concessão da ordem de ofício. II. Questão em discussão 5. Há três questões em discussão: (i) saber se o histórico de atos infracionais do paciente, aliado à variedade, fracionamento e circunstâncias da apreensão das drogas, pode ser utilizado como fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, à luz da jurisprudência consolidada da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça. (ii) saber se o Tema Repetitivo 1.262/STJ, relativo à vedação de exasperação da pena-base com fundamento exclusivo no binômio natureza e quantidade da droga quando ínfima, se aplica à análise dos requisitos da causa especial de diminuição do § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas. (iii) saber se, na via estreita do habeas corpus e de seu agravo regimental, é possível o reexame do conjunto fático-probatório para rediscutir a presença de dedicação a atividades criminosas, de modo a impor a aplicação da minorante. III. Razões de decidir 6. O Tribunal de origem afastou a minorante do tráfico privilegiado com base em elementos concretos, notadamente o histórico de atos infracionais análogos a delitos patrimoniais e de tráfico de drogas, somado à apreensão de drogas variadas (crack, cocaína e maconha), fracionadas e prontas para a comercialização em local conhecido pelo tráfico, o que evidencia dedicação a atividades espúrias. 7. O entendimento encontra-se em harmonia com a orientação consolidada da Terceira Seção no EREsp n. 1.916.596/SP, segundo a qual o histórico infracional pode ser considerado, em circunstâncias excepcionais e mediante fundamentação idônea, para afastar a minorante do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, desde que evidenciados (i) gravidade dos atos pretéritos; (ii) devida documentação nos autos; e (iii) razoável proximidade temporal com o crime em apuração. 8. No caso concreto, foram preenchidos, prima facie, todos os requisitos fixados pela Terceira Seção: os atos infracionais são equiparados ao crime de tráfico de drogas, constam formalmente documentados em dois processos juvenis identificados nos autos, e apresentam razoável proximidade temporal com o fato delituoso praticado na idade adulta (intervalo inferior a dois anos). 9. O Tema Repetitivo 1.262/STJ refere-se exclusivamente à primeira fase da dosimetria da pena, vedando a exasperação da pena-base fundada unicamente no binômio natureza e quantidade da droga quando a quantidade for ínfima, não alcançando a análise dos requisitos da causa especial de diminuição do § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, disciplinada por parâmetro distinto e já uniformizado no EREsp n. 1.916.596/SP. 10. A revisão da conclusão das instâncias ordinárias quanto à habitualidade delitiva e à caracterização da dedicação à atividade criminosa demandaria incursão aprofundada no acervo fático-probatório, providência vedada na via estreita do habeas corpus e de seu agravo regimental, à luz da orientação que veda o reexame de provas. 11. Inexistindo flagrante ilegalidade ou teratologia na decisão que não conheceu do writ e manteve o afastamento da minorante com base em fundamentação idônea, alinhada à jurisprudência desta Corte, não se justifica a concessão da ordem de ofício, impondo-se a manutenção dos fundamentos da decisão agravada. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido . Tese de julgamento: 1. O histórico de atos infracionais pode ser utilizado para afastar a causa de diminuição de pena do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, desde que demonstradas, de forma idônea, a gravidade dos atos pretéritos, sua devida documentação nos autos e a razoável proximidade temporal com o crime em apuração. 2. O Tema Repetitivo 1.262/STJ, relativo à impossibilidade de exasperação da pena-base fundada exclusivamente no binômio natureza e quantidade da droga quando a quantidade for ínfima, não se aplica à análise dos requisitos da causa especial de diminuição do § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas. 3. Na via estreita do habeas corpus e de seu agravo regimental não é possível o revolvimento do conjunto fático-probatório para reavaliar a destinação das drogas apreendidas e a existência de dedicação a atividades criminosas, quando a conclusão das instâncias ordinárias se encontra fundamentada em elementos concretos. 4. A ausência de ilegalidade flagrante ou teratologia na decisão que não conhece do habeas corpus e afasta a minorante do tráfico privilegiado impede a concessão da ordem de ofício. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4.º. Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção, j. 8/9/2021, DJe 4/10/2021; STJ, AgRg no HC n. 1.012.835/MT, Sexta Turma, j. 29/10/2025, DJEN 6/11/2025; STJ, AgRg no HC n. 1.003.636/SP, Quinta Turma, j. 22/10/2025, DJEN 29/10/2025; STJ, AgRg no AREsp n. 3.017.396/SC, Quinta Turma, j. 25/11/2025, DJEN 1/12/2025; Tema Repetitivo 1.262/STJ.