STJ HC 1081602

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO LÍCITO DE DROGAS. WRIT IMPETRADO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus por sucedâneo de revisão criminal e por inexistência de flagrante ilegalidade apta a justificar concessão de ofício. II. Questão em discussão 2. A controvérsia consiste em saber se é possível o conhecimento do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, à míngua de flagrante ilegalidade, para rediscutir tipicidade e dosimetria. 3. Há outras três questões em discussão: (i) saber se a conduta deve ser desclassificada para posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) por mera revaloração de fatos incontroversos; (ii) saber se a reincidência afasta, por si, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; e (iii) saber se o regime inicial fechado pode ser mantido à luz da pena aplicada e da reincidência. III. Razões de decidir 4. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de origem já transitado em julgado. Não se deve conhecer do writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese em que não se inaugurou a competência desta Corte. 5. A desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 demanda revolvimento fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus, pois as instâncias ordinárias, com base em relatos policiais coerentes, dinâmica observada, local e circunstâncias da apreensão, concluíram pela destinação mercantil. 6. A reincidência afasta a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que pressupõe primariedade e bons antecedentes, além da não dedicação a atividade criminosa. 7. O regime inicial fechado mostra-se legítimo diante da pena definitiva de 6 anos e da reincidência, não havendo contradição interna ou ilegalidade manifesta na dosimetria que autorize correção em habeas corpus. IV. Dispositivo 8. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por LUCAS FERREIRA DOS SANTOS contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus (fls. 69-76). Consta dos autos que o agravante foi condenado à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tendo o Tribunal de origem mantido a condenação em apelação, com trânsito em julgado. A decisão agravada concluiu pelo não conhecimento da impetração por inadequação da via eleita, por configurar sucedâneo de revisão criminal e inexistir flagrante ilegalidade apta a ensejar concessão de ofício. Assentou, ainda, que a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 demanda revolvimento fático-probatório incompatível com a via estreita do habeas corpus, que a causa de diminuição do tráfico privilegiado é afastada pela reincidência e que o regime inicial fechado se mostra legítimo diante do quantum da pena e dos antecedentes (fls. 69-76). O agravante sustenta a admissibilidade do agravo e sua tempestividade, afirmando ser adequada a via recursal para submissão da controvérsia ao colegiado. Alega que, embora se reconheça a vedação ao uso do habeas corpus como substitutivo recursal, impõe-se o exame do mérito para eventual concessão de ofício ante ilegalidade manifesta na condenação e no regime imposto (fls. 82-98). Argumenta, ainda, que a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é possível na via do habeas corpus por mera revaloração de fatos incontroversos, destacando a apreensão de 12,2 (doze vírgula dois) gramas de maconha em 6 (seis) porções, a ausência de instrumentos típicos de mercancia e de valor expressivo em dinheiro, e a prova oral restrita a depoimentos policiais. Aponta, subsidiariamente, ser cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado, não sendo a reincidência, por si, fundamento suficiente para afastar a benesse sem análise da dedicação a atividades criminosas. Ressalta a ilegalidade do regime inicial fechado, por contradição com a pena-base no mínimo legal e por apoiar-se na gravidade abstrata do delito, invocando a Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça para fixação do regime inicial semiaberto quando a reprimenda não superar 4 (quatro) anos após eventual redimensionamento (fls. 82-98). Requer o provimento do agravo regimental para que seja retratada a decisão monocrática, com conhecimento e acolhimento do habeas corpus a fim de desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, extinguindo a pena privativa de liberdade; subsidiariamente, para reconhecer a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionar a pena e fixar o regime inicial semiaberto, ou, ainda, para conceder a ordem de ofício nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal (fls. 82-98). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO LÍCITO DE DROGAS. WRIT IMPETRADO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus por sucedâneo de revisão criminal e por inexistência de flagrante ilegalidade apta a justificar concessão de ofício. II. Questão em discussão 2. A controvérsia consiste em saber se é possível o conhecimento do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, à míngua de flagrante ilegalidade, para rediscutir tipicidade e dosimetria. 3. Há outras três questões em discussão: (i) saber se a conduta deve ser desclassificada para posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) por mera revaloração de fatos incontroversos; (ii) saber se a reincidência afasta, por si, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; e (iii) saber se o regime inicial fechado pode ser mantido à luz da pena aplicada e da reincidência. III. Razões de decidir 4. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de origem já transitado em julgado. Não se deve conhecer do writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese em que não se inaugurou a competência desta Corte. 5. A desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 demanda revolvimento fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus, pois as instâncias ordinárias, com base em relatos policiais coerentes, dinâmica observada, local e circunstâncias da apreensão, concluíram pela destinação mercantil. 6. A reincidência afasta a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que pressupõe primariedade e bons antecedentes, além da não dedicação a atividade criminosa. 7. O regime inicial fechado mostra-se legítimo diante da pena definitiva de 6 anos e da reincidência, não havendo contradição interna ou ilegalidade manifesta na dosimetria que autorize correção em habeas corpus. IV. Dispositivo 8. Agravo regimental não provido.