STJ AREsp 3148921

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS/DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 1.022 E 489 DO CPC. OMISSÃO SOBRE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE EXAME EM RECURSO ESPECIAL. ALCANCE, APLICAÇÃO E MODULAÇÃO DE TESE FIXADA PELO STF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO STJ. ART. 927 DO CPC. INADEQUAÇÃO COMO VIA PARA BALIZAR PRECEDENTE DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO PELO ÓBICE QUE IMPEDE O CONHECIMENTO PELA ALÍNEA A. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. 1. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça examinar, sob a alegação de violação aos arts. 1.022 e 489 do Código de Processo Civil, suposta omissão da Corte de origem sobre tema de índole constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes: AgInt no AREsp 1.543.801/RS; AgInt no AREsp 2.326.528/SP. 2. É inviável, pela via do recurso especial, a revisão da aplicação, do alcance ou da modulação dos efeitos de tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto ao Tema 1.093, por se tratar de matéria constitucional. Eventual inconformismo deve ser veiculado pela via própria perante o STF. Precedentes: AgInt no REsp 2.153.587/PR; AgInt no AgInt nos EDcl no REsp 2.030.907/RS; AgInt no AREsp 1.528.999/SC. 3. A invocação do art. 927 do Código de Processo Civil não afasta o óbice, pois "não cabe a esta Corte, nem mesmo a pretexto de ofensa ao art. 927 do CPC, emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem constitucional". Precedente: AgInt no AREsp 2.443.233/RS. 4. A existência de óbice processual que impede o conhecimento do recurso pela alínea a do permissivo constitucional prejudica a análise do dissídio jurisprudencial sobre o mesmo tema. Precedentes: AgInt no AREsp 2.370.268/SP; AgInt no REsp 2.090.833/RJ. 5. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial. RELATÓRIO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda. - Matriz e Filiais contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, que inadmitiu recurso especial, apresentado na Apelação Cível n. 5243070-47.2022.8.09.0051, cujo acórdão possui a seguinte ementa (fls. 1109-1122): DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL). MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 1.093/STF. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. RECURSO PROVIDO. S E N T E N Ç A C A S S A D A . C A U S A MADURA. SEGURANÇA DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de remessa necessária e apelações cíveis interpostas pelo Estado e por empresa contra sentença que concedeu mandado de segurança, determinando a abstenção da cobrança do DIFAL e a compensação de valores, com atualização pela SELIC. A empresa impetrante alegou que a cobrança do DIFAL carece de respaldo legal, tendo em vista a decisão do STF na ADI nº 5.469, e que já questionava judicialmente a cobrança desde 2015 por meio da ABRADIMEX. O Estado apelou argumentando que a ação foi proposta após a modulação dos efeitos da decisão do STF, que estabeleceu o exercício financeiro de 2022 como marco temporal. A empresa também apelou, alegando vício na sentença por julgamento extra petita e, por ser associada à ABRADIMEX, estaria excluída da modulação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. As questões em discussão são (i) se a sentença incorreu em vício de julgamento extra petita; (ii) a validade da cobrança do DIFAL antes da edição de lei complementar específica, considerando a modulação dos efeitos da decisão do STF no Tema 1.093; e (iii) se a associação da empresa à ABRADIMEX a exclui da modulação dos efeitos da decisão do STF, considerando a prejudicialidade da ADI 5.439. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O STF, no Tema 1.093, declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL sem lei complementar específica, modulando os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2022, exceto para ações judiciais em curso. 4. A ação foi ajuizada em 28/04/2022, após a modulação dos efeitos da decisão do STF, portanto, fora do prazo para aplicação da exceção. 5. A ADI 5.439, ajuizada pela ABRADIMEX, que discutia questão constitucional, foi julgada prejudicada, não configurando "ação judicial em curso" para fins de exclusão da modulação. 6. A sentença decidiu com base em premissa equivocada de que a empresa era optante do Simples Nacional, caracterizando vício de julgamento extra petita. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Apelação da impetrante conhecida e parcialmente provida. Sentença cassada. Causa madura. Segurança denegada. Apelação do Estado prejudicada. Tese de Julgamento: 1. A cobrança do DIFAL antes da edição de lei complementar específica é inconstitucional, exceto para as ações judiciais em curso até 24/02/2021. 2. A associação a entidade que ajuizou ADI, julgada prejudicada, não exclui a empresa da modulação de efeitos. 3. A sentença é nula por julgamento extra petita. Segurança denegada. A recorrente opôs embargos de declaração (fls. 1142-1151), os quais foram rejeitados pela Corte de origem (fls. 1166-1175). Irresignada, a empresa interpôs Recurso Especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição da República, alegando violação dos arts. 1.022, incisos I e II e parágrafo único, incisos I e II; 489, § 1º, incisos IV, V e VI; e 927, incisos I e III, do Código de Processo Civil; 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/1999, além de dissídio jurisprudencial. Em síntese, sustentou negativa de prestação jurisdicional e que a ADI 5.439, proposta pela Associação Brasileira dos Distribuidores de Medicamentos Especiais (ABRADIMEX), da qual a recorrente é associada, caracteriza "ação judicial em curso" ressalvada na modulação do Tema n. 1.093 do Supremo Tribunal Federal. Aduz também divergência com acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo quanto ao alcance da ressalva às "ações judiciais em curso" (fls. 1190-1236). O apelo foi inadmitido na Corte de origem (fls. 1318-1322). A recorrente interpôs Agravo em Recurso Especial (fls. 1347-1371). É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS/DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 1.022 E 489 DO CPC. OMISSÃO SOBRE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE EXAME EM RECURSO ESPECIAL. ALCANCE, APLICAÇÃO E MODULAÇÃO DE TESE FIXADA PELO STF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO STJ. ART. 927 DO CPC. INADEQUAÇÃO COMO VIA PARA BALIZAR PRECEDENTE DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO PELO ÓBICE QUE IMPEDE O CONHECIMENTO PELA ALÍNEA A. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. 1. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça examinar, sob a alegação de violação aos arts. 1.022 e 489 do Código de Processo Civil, suposta omissão da Corte de origem sobre tema de índole constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes: AgInt no AREsp 1.543.801/RS; AgInt no AREsp 2.326.528/SP. 2. É inviável, pela via do recurso especial, a revisão da aplicação, do alcance ou da modulação dos efeitos de tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto ao Tema 1.093, por se tratar de matéria constitucional. Eventual inconformismo deve ser veiculado pela via própria perante o STF. Precedentes: AgInt no REsp 2.153.587/PR; AgInt no AgInt nos EDcl no REsp 2.030.907/RS; AgInt no AREsp 1.528.999/SC. 3. A invocação do art. 927 do Código de Processo Civil não afasta o óbice, pois "não cabe a esta Corte, nem mesmo a pretexto de ofensa ao art. 927 do CPC, emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem constitucional". Precedente: AgInt no AREsp 2.443.233/RS. 4. A existência de óbice processual que impede o conhecimento do recurso pela alínea a do permissivo constitucional prejudica a análise do dissídio jurisprudencial sobre o mesmo tema. Precedentes: AgInt no AREsp 2.370.268/SP; AgInt no REsp 2.090.833/RJ. 5. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial.